今年4月24日，證監(jiān)會就《關(guān)于加強(qiáng)非上市公眾公司監(jiān)管工作的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》公開向社會征求意見。根據(jù)該《征求意見稿》，新三板信息披露責(zé)任清單制度、主辦券商勤勉盡責(zé)制度、全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)與主管部門及其派出機(jī)構(gòu)間的監(jiān)管分工制度等方面，在現(xiàn)有基礎(chǔ)上有了很大改進(jìn)，一個(gè)職責(zé)明確、分工清晰、信息共享、協(xié)同高效的非上市公眾公司法治監(jiān)管體系也呼之欲出，這些都值得充分肯定。

　　不過，鑒于當(dāng)下新三板基礎(chǔ)意義上的“上位法”——《證券法》、《公司法》及其配套規(guī)定仍不足，譬如新三板信息披露責(zé)任基準(zhǔn)、司法參與的法律依據(jù)、新三板投資者保護(hù)基本制度，以及新三板轉(zhuǎn)板的法律授權(quán)規(guī)定等，沒有相關(guān)法律配套依托的征求意見稿對相關(guān)主體進(jìn)行約束，導(dǎo)致《征求意見稿》在可執(zhí)行性上仍存在一些法律技術(shù)性不足，或具有損害投資者利益的彈性操作空間，筆者就此歸納有四點(diǎn)意見或建議，供有關(guān)方面參考。

　　首先，《征求意見稿》總體要求中明確以“信息披露為本”進(jìn)行監(jiān)管，但《征求意見稿》的具體條文中沒有就新三板信息披露“重大遺漏的標(biāo)準(zhǔn)”，以及誤導(dǎo)性陳述或虛假記載發(fā)生后相關(guān)主體究竟應(yīng)該承擔(dān)何種“法律責(zé)任”（是紀(jì)律責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任中的一種，還是幾種并用）予以進(jìn)一步明確。這將導(dǎo)致相關(guān)主體的信息披露責(zé)任在“無明法可依”的幌子下繼續(xù)虛化，并導(dǎo)致相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件規(guī)定的可操作性降低，紀(jì)律責(zé)任繼續(xù)主導(dǎo)新三板市場責(zé)任形式且成為主要責(zé)任形式。

　　筆者認(rèn)為信息披露監(jiān)管是未來證券監(jiān)管的核心，而信息披露違法屬于輕微違法的觀念在內(nèi)地資本市場又根深蒂固。對信息披露違法以筆誤、個(gè)人粗心等各種“技術(shù)”性理由解釋，并獲有關(guān)方面法外開恩，或大事化小，無助于監(jiān)管部門以信息披露為本觀念的形成，也難以贏得市場各方對信息披露規(guī)則的真正尊重。建議在《征求意見稿》新增一段，明確信息披露重大遺漏的判定標(biāo)準(zhǔn)，譬如規(guī)定除符合法定例外情形外，凡是遺漏法定披露內(nèi)容的均構(gòu)成“重大遺漏”，并將符合該標(biāo)準(zhǔn)的重大遺漏與誤導(dǎo)性陳述和虛假記載一起定性為法律上的“重大違法”行為，監(jiān)管部門不得以情節(jié)輕微為由更改“重大違法”定性。相關(guān)責(zé)任主體發(fā)生上述三類情形時(shí)，除承擔(dān)紀(jì)律責(zé)任外，一律依法承擔(dān)行政、民事或刑事責(zé)任。同時(shí)，對于被紀(jì)律處分的新三板企業(yè)情形，《征求意見稿》應(yīng)明確聲明該事由為監(jiān)管一切證券活動的“誠信記錄”阻力事由，今后任何證券活動立法均將與之進(jìn)行銜接。譬如達(dá)到一定違紀(jì)次數(shù)的新三板企業(yè)，在最后一次違紀(jì)被懲處之日起五年內(nèi)禁止轉(zhuǎn)板，并在五年內(nèi)不得進(jìn)行任何公開融資活動等。

　　其次，基于新三板現(xiàn)有法律規(guī)定不足，為提高《征求意見稿》的有效性、可預(yù)期性和執(zhí)行力，在具體條文中要相應(yīng)調(diào)整《征求意見稿》的立法范式，《征求意見稿》中援引《證券法》等相關(guān)法律、法規(guī)作為監(jiān)管前提的，如果相關(guān)法律法規(guī)沒有明確的規(guī)定，《征求意見稿》應(yīng)在其規(guī)制權(quán)限內(nèi)進(jìn)行補(bǔ)充細(xì)化規(guī)定，并在條文中落實(shí)主體責(zé)任。

　　市場法治的根本要義不是在條文中規(guī)定主體“應(yīng)如何做”或“要如何做”，而是責(zé)任主體在違反了“應(yīng)如何做或要如何做”后必須接受處罰及接受何種處罰，否則“應(yīng)如何做”或“要如何做”就會變成一紙空文。譬如，《征求意見稿》中涉及到中介機(jī)構(gòu)等相關(guān)責(zé)任主體“應(yīng)”做什么或“要”如何做的條文，考慮到我國新三板的守法情況和執(zhí)法實(shí)際，為了避免其淪為空洞性的條文，筆者認(rèn)為均應(yīng)在罰則部門規(guī)定相應(yīng)的違法責(zé)任負(fù)擔(dān)，具體規(guī)定可參照國外柜臺交易等相關(guān)板塊規(guī)定，譬如對中介機(jī)構(gòu)協(xié)助掛牌公司信息披露違法一旦查實(shí)，吊銷其證券營業(yè)許可證照或讓其市場禁入等，并盡可能做到具體無歧義可執(zhí)行。

　　再次，《征求意見稿》要善用國家政策相對已經(jīng)明朗的新三板“轉(zhuǎn)板機(jī)制”，不要錯(cuò)失這一新三板企業(yè)最為看重的“殺手锏”式的他律內(nèi)化為自律的新三板政策。

　　盡管當(dāng)下新三板轉(zhuǎn)板機(jī)制尚未推出，但這并不妨害有關(guān)部門在相關(guān)規(guī)章制度中將新三板違法作為其將來從事轉(zhuǎn)板或IPO等證券活動的重要法律阻力理由，有關(guān)部門對該機(jī)制合理利用，可有效補(bǔ)足既有法律規(guī)定的諸多短板，促進(jìn)新三板企業(yè)自律也可事半功倍。建議將新三板的紀(jì)律處分、自律措施或其他違法處置措施，與未來的新三板轉(zhuǎn)板機(jī)制或IPO掛鉤，對于嚴(yán)重違法或多次違紀(jì)者，在一定年限，譬如5年內(nèi)，喪失IPO或轉(zhuǎn)板資格或禁止在資本市場再融資。

　　最后，建議在新三板監(jiān)管《征求意見稿》最后一部分中引入“司法介入機(jī)制”，明確司法可介入的領(lǐng)域、范圍等，允許相關(guān)投資者可以就欺詐等特定不法行為不經(jīng)過行政程序直接向人民法院起訴或提請司法機(jī)關(guān)立案調(diào)查。