私募基金行業(yè)正逐步從野蠻生長中走出來，2013年6月實(shí)施的《證券投資基金法》從法律層面正式確定了私募基金的法律地位，到2014年1月基金業(yè)協(xié)會頒布《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》，同年8月證監(jiān)會頒布《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，以及這次基金業(yè)協(xié)會公布的關(guān)于募集、信披、內(nèi)控、合同指引等一系列行業(yè)指導(dǎo)規(guī)范，完整展現(xiàn)了一個新興資管行業(yè)從野蠻生長到逐步規(guī)范的法律鏈條，對私募基金業(yè)界有重要的規(guī)范意義。以下從私募律師的角度談?wù)剬δ壳八侥急O(jiān)管動態(tài)的認(rèn)識。

　　監(jiān)管方式

　　由事后向事中前移

　　作為資產(chǎn)管理領(lǐng)域的新生行業(yè)，監(jiān)管者和被監(jiān)管者彼此都在互相觀察。私募行業(yè)注冊備案制的改革是證券市場發(fā)行方式改革的一個嘗試，將為監(jiān)管改革創(chuàng)新提供重要的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。私募行業(yè)2年多的迅猛發(fā)展，也暴露出一些問題。僅靠備案登記、強(qiáng)制信息披露、設(shè)置負(fù)面名單等事后監(jiān)督的措施，相對于2萬多家私募機(jī)構(gòu)和4萬億的基金規(guī)模顯得勢單力薄。這批規(guī)范的出臺包括募集行為、信息披露、托管服務(wù)、投顧管理、內(nèi)控制度到基金合同等一整套行為規(guī)范，基本涵蓋了基金運(yùn)行過程中所涉的主要的法律關(guān)系，雖然大部分僅是指引，但對行業(yè)規(guī)范運(yùn)作的功能不可小覷。

　　制度設(shè)計(jì)的幾個亮點(diǎn)

　　以往，基金管理人和基金銷售的推介行為的界限均不太清晰，一些推介行為處于灰色地帶。這次征求意見稿整體來說除了少數(shù)環(huán)節(jié)外，大部分規(guī)范的比較清晰且具有可操作性。不公開宣傳不宜靜態(tài)理解，它應(yīng)和特定對象調(diào)查、推薦材料內(nèi)容和信披、禁止推介行為和禁止推介載體等一系列制度安排結(jié)合起來理解。例如微信朋友圈，在征求意見稿出臺之前就一直有爭議，這次就明確了在未經(jīng)過特定對象調(diào)查的微信朋友圈開展推介活動屬于違規(guī)行為。

　　另外，禁止私募基金拆分銷售。這是對合格投資人制度的落實(shí)?！稌盒修k法》界定了合格投資人，也有穿透審查的制度設(shè)計(jì)。但是一些第三方銷售機(jī)構(gòu)將購買的私募產(chǎn)品基金份額拆分，再轉(zhuǎn)售給普通投資人。這就是變相規(guī)避合格投資人的規(guī)定，向不具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力的投資者銷售私募基金?！兑庖姼濉穼ι鲜鲂袨樽龀隽私共⒁?guī)定協(xié)會可以視情節(jié)輕重對機(jī)構(gòu)和人員采取行業(yè)內(nèi)譴責(zé)、加入黑名單、公開譴責(zé)、取消基金從業(yè)資格等紀(jì)律處分。如果意見稿最終實(shí)行，這些產(chǎn)品應(yīng)該會逐步清理。

　　另外，意見稿通過硬性程序設(shè)置來保障立法目的的實(shí)現(xiàn)，一天的投資冷靜期，讓投資人有合理的時間，在無干擾的情況下，冷靜分析自己的風(fēng)險(xiǎn)識別能力和承受能力等。投資冷靜期過后，再通過私募基金管理人回訪確認(rèn)制度簽訂私募基金合同。制度上充分保障雙方的合法權(quán)益。

　　三個《合同指引》

　　與監(jiān)管思路的轉(zhuǎn)變

　　本次征求意見稿中，對合伙、公司型、契約型基金提出3個合同指引，對于合伙型以及公司型基金而言，兩者分別受《公司法》和《合伙企業(yè)法》的調(diào)整都具有獨(dú)立的法律主體地位。除了法律法規(guī)要求或者實(shí)踐中對投資者有重大影響的必備條款外，沒有必要再進(jìn)行過多干預(yù)。

　　而契約型基金則由于發(fā)行主體的不同而在監(jiān)管上有所側(cè)重。其中信托計(jì)劃、資產(chǎn)管理計(jì)劃等契約型私募產(chǎn)品的發(fā)行主體為金融機(jī)構(gòu)，有較為嚴(yán)格的監(jiān)管、內(nèi)控和資本金要求，合同版本主要從成熟的信托合同或者資管計(jì)劃合同演化而來，風(fēng)險(xiǎn)相對可控。

　　對于準(zhǔn)入門檻較低的私募機(jī)構(gòu)發(fā)行的基金，由于在設(shè)立、投資標(biāo)的、行為、利益分配、稅收、決策機(jī)制、項(xiàng)目管理和退出方面的特殊性和復(fù)雜性，自治空間比較大，存在內(nèi)控，信息披露和道德風(fēng)險(xiǎn)等問題。為防范風(fēng)險(xiǎn)和保護(hù)投資人權(quán)益，有必要在合同方面為契約型基金設(shè)置比公司型、合伙型基金更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

　　結(jié)合監(jiān)管對象的具體情況，根據(jù)基金內(nèi)部治理的強(qiáng)弱特點(diǎn)，調(diào)整監(jiān)管思路是基金監(jiān)管部門貼近金融市場實(shí)際情況，安排的松緊適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管措施，真正體現(xiàn)了監(jiān)管為金融發(fā)展保駕護(hù)航的宗旨?！翱芍^既扎籬笆，又立路標(biāo)”。

　　(作者系北京市盈科(廣州)律師事務(wù)所合伙人、私募律師 )