□上海市金茂律師事務(wù)所 陳崢宇

　　2013年，承蒙中國(guó)上市公司協(xié)會(huì)和上海上市公司協(xié)會(huì)的信任，我參與了中國(guó)上市公司協(xié)會(huì)《上市公司獨(dú)立董事履職指引》的研討工作和上海上市公司協(xié)會(huì)《獨(dú)立董事規(guī)范指引》的編制工作，見證了兩份獨(dú)立董事指引的訂立過程。于我而言，這是一個(gè)難得的機(jī)會(huì)，能讓我有一整段的時(shí)間對(duì)于中國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度進(jìn)行梳理，同來自上市公司、監(jiān)管層以及學(xué)術(shù)界的各方面的人士進(jìn)行交流，并在此基礎(chǔ)上作一些思考。鑒于針對(duì)獨(dú)立董事制度的研究論文早已汗牛充棟，我更希望以松散隨筆的方式，把我對(duì)中國(guó)現(xiàn)行獨(dú)立董事制度的一些認(rèn)識(shí)寫出來同大家分享。

　　對(duì)于當(dāng)前我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度，我概括為十六個(gè)字：“質(zhì)疑不斷、承載過多、諸多缺陷、期盼變革”。

　　一、 質(zhì)疑不斷

　　我個(gè)人認(rèn)為，上市公司獨(dú)立董事制度是中國(guó)資本市場(chǎng)發(fā)展這二十年來受質(zhì)疑最多的一項(xiàng)制度創(chuàng)新?？梢哉f自從2001年證監(jiān)會(huì)頒布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》、獨(dú)立董事制度真正適用于全體上市公司以來，針對(duì)這一制度的質(zhì)疑從未間斷過。

　　一部分質(zhì)疑來自法學(xué)學(xué)理的層面，即在我國(guó)二元制公司法體系的架構(gòu)下引入獨(dú)立董事制度，這種制度設(shè)計(jì)是否是科學(xué)的？引入獨(dú)立董事制度后如何解決非獨(dú)立董事、獨(dú)立董事、監(jiān)事會(huì)之間的定位和分工問題？有學(xué)者曾指出，我國(guó)引入獨(dú)立董事制度，既不是一元制公司治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展必然，也不是二元制公司治理模式的衍生要求，而純粹是一種缺乏論證的強(qiáng)制性制度遷入行為。

　　更多的質(zhì)疑則直接針對(duì)獨(dú)立董事制度的有效性，具體質(zhì)疑的問題包括：按目前獨(dú)立董事選聘制度產(chǎn)生的獨(dú)立董事是否真正具有“獨(dú)立性”？獨(dú)立董事在上市公司董事會(huì)中應(yīng)該做什么樣的功能定位？有些犀利的觀點(diǎn)直陳獨(dú)立董事在事實(shí)上是“不獨(dú)不懂”，純系“花瓶”式的裝點(diǎn)門面。

　　二、 承載過多

　　所謂“承載過多”，我認(rèn)為體現(xiàn)在兩個(gè)方面。首先，獨(dú)立董事制度自全面推行伊始，就承載了監(jiān)管層以及中小投資者的高度期望。就此我不多贅述，只部分摘錄時(shí)任證監(jiān)會(huì)副主席的史美倫女士2001年7月的一段講話：“建立獨(dú)立董事制度能改善上市公司的治理結(jié)構(gòu)，提升上市公司質(zhì)量，而且獨(dú)立董事所具有的專業(yè)知識(shí)及獨(dú)立判斷，能為公司發(fā)展提供有建設(shè)性的意見，有利于公司的專業(yè)化運(yùn)作，提高企業(yè)持續(xù)發(fā)展能力”?！搬槍?duì)我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)存在的突出問題，建立獨(dú)立董事制度不僅可制約大股東利用其控股地位做出不利于公司和外部股東的行為，還可以獨(dú)立監(jiān)督公司管理階層，減輕內(nèi)部人控制帶來的問題”?！蔼?dú)立董事設(shè)立的本意就是制衡公司經(jīng)理層對(duì)股東利益的損害，獨(dú)立董事制度將進(jìn)一步強(qiáng)化董事會(huì)的制約機(jī)制，保護(hù)中小投資者的利益”。

　　其次，現(xiàn)行的獨(dú)立董事制度讓獨(dú)立董事承載了太多的職責(zé)和義務(wù)。不難發(fā)現(xiàn)，自《指導(dǎo)意見》頒布至今，證監(jiān)會(huì)、滬深交易所、國(guó)資委、人民銀行等幾乎每個(gè)相關(guān)機(jī)構(gòu)所頒布的與公司治理相關(guān)的規(guī)范性文件都會(huì)增加或重申獨(dú)立董事的職責(zé)和義務(wù)。此次中國(guó)上市公司協(xié)會(huì)編制《指引》，所參照的各規(guī)范性文件的頒布時(shí)間跨度達(dá)13年，所涉文件以及規(guī)定淵源多達(dá)數(shù)十篇。目前，獨(dú)立董事的職責(zé)與義務(wù)方面的規(guī)定也越來越細(xì)化，具體而言，自被選聘任職之日起，獨(dú)立董事不但在公司關(guān)聯(lián)交易、重大擔(dān)保等重大事項(xiàng)上需要發(fā)表獨(dú)立意見，更要參與董事會(huì)的相關(guān)專業(yè)委員會(huì)工作、參加或者列席公司董事會(huì)股東大會(huì)、在公司的定期報(bào)告制作以及披露過程中也須履行相應(yīng)職責(zé)。2010年以及2013年，深滬兩地交易所還分別規(guī)定獨(dú)立董事原則上應(yīng)每年有不少于十天的時(shí)間到上市公司了解公司的日常經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)管理和其他規(guī)范運(yùn)作情況。股份制商業(yè)銀行的獨(dú)立董事最低工作時(shí)間更為嚴(yán)格，為不少于15個(gè)工作。

　　我初略估算了一下，如果真要切實(shí)履行所有文件規(guī)定，一名獨(dú)立董事為一家上市公司的年服務(wù)時(shí)間（計(jì)入異地旅行等因素）可能在三十個(gè)工作日左右?？紤]到目前獨(dú)立董事絕大多數(shù)為兼職，自身的本職工作也較為繁重，獨(dú)立董事在理論上需要承擔(dān)的職責(zé)明顯過于繁重了。

　　三、諸多缺陷

　　現(xiàn)行獨(dú)立董事制度的根本缺陷是制度設(shè)計(jì)的缺陷，這一缺陷導(dǎo)致獨(dú)立董事事實(shí)上不獨(dú)立。我相信監(jiān)管層當(dāng)時(shí)引進(jìn)獨(dú)立董事制度的原意是應(yīng)對(duì)上市公司在一股獨(dú)大狀態(tài)下的監(jiān)督權(quán)缺位（監(jiān)事會(huì)虛設(shè)）問題，但監(jiān)管層未能同時(shí)考慮到，在一股獨(dú)大的狀況沒有改善的情況下，由大股東主導(dǎo)選聘的獨(dú)立董事能在多大程度上對(duì)大股東形成監(jiān)督和制約？我在參加中上協(xié)制定《指引》的討論會(huì)議時(shí)，講過這樣一個(gè)觀點(diǎn)：“當(dāng)獨(dú)立董事在大股東主導(dǎo)的股東大會(huì)上被聘任，并接受來自于公司支付的津貼時(shí)，其獨(dú)立性在很大程度上即被妥協(xié)了”。在目前選聘制度下任職的獨(dú)立董事，雖有“獨(dú)立”之名，但在很大程度上是經(jīng)過篩選的、不會(huì)與大股東或管理層硬相作梗的人士。我的這個(gè)觀點(diǎn)很可能會(huì)引起爭(zhēng)論，無論持相反論點(diǎn)者有什么理由，我只想引用上海上市公司協(xié)會(huì)的一項(xiàng)調(diào)研結(jié)果作實(shí)證。該項(xiàng)調(diào)研指出，獨(dú)立董事基本不投反對(duì)票，絕少投棄權(quán)票。調(diào)研中受訪的154家上市公司中，2011年沒有發(fā)現(xiàn)有投反對(duì)票的情況，全部獨(dú)立董事僅對(duì)3項(xiàng)議案投了棄權(quán)票。

　　上述根本性缺陷所帶來的一個(gè)直接后果，就是獨(dú)立董事無法完成監(jiān)管層期望的職能定位，即獨(dú)立董事事實(shí)上沒有行使監(jiān)督權(quán)。對(duì)于獨(dú)立董事的職能定位，一般有三種觀點(diǎn)，即決策者、監(jiān)督者、咨詢專家。我個(gè)人傾向于認(rèn)為，監(jiān)管層引入獨(dú)立董事制度是希望在監(jiān)事會(huì)虛設(shè)的上市公司內(nèi)，建立一道對(duì)大股東和管理層的監(jiān)督屏障。根據(jù)上海上市公司協(xié)會(huì)2013年就獨(dú)立董事制度所作的專項(xiàng)調(diào)研，在受訪的上市公司董秘中，僅32.47%傾向于認(rèn)為獨(dú)立董事屬于監(jiān)督者，其余皆認(rèn)為獨(dú)立董事的職能定位為咨詢專家。我相信這一數(shù)據(jù)反映了上市公司層面對(duì)于獨(dú)立董事職能定位的普遍認(rèn)識(shí)，恐怕也反映了整個(gè)市場(chǎng)對(duì)此問題的認(rèn)識(shí)狀態(tài)?？梢?，獨(dú)立董事的監(jiān)督作用和功能事實(shí)上被弱化了，而在上市公司中增加幾名咨詢專家明顯不是監(jiān)管層引入獨(dú)立董事的初衷。

　　現(xiàn)行獨(dú)立董事的另一個(gè)主要缺陷是獨(dú)立董事職責(zé)與薪酬、保障不對(duì)稱，導(dǎo)致獨(dú)立董事履職的能動(dòng)性不強(qiáng)。自獨(dú)立董事制度推行以來，相關(guān)規(guī)定不斷增加并細(xì)化獨(dú)立董事的各項(xiàng)職責(zé)，但在獨(dú)立董事的薪酬和保障機(jī)制方面則基本付之闕如。目前的獨(dú)立董事群體大多是有一定社會(huì)地位的專業(yè)人士，并已在自身的專業(yè)領(lǐng)域取得了成就，這部分人群的共性是具有專業(yè)知識(shí)和技能并希望自身的服務(wù)和勞動(dòng)被尊重。在上市公司獨(dú)立董事津貼水平普遍不高、保障機(jī)制和手段基本缺位的情況下，獨(dú)立董事的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)在放大，相應(yīng)的補(bǔ)償對(duì)價(jià)卻沒有增加。這一狀況很可能導(dǎo)致所謂“劣幣驅(qū)逐良幣效應(yīng)”，即有能力、有節(jié)操的人士越來越不愿意擔(dān)任獨(dú)立董事，其位置會(huì)被能力和節(jié)操次之的人員所取代。果真如此，勢(shì)必成為獨(dú)立董事制度的大患。

　　在我的記憶里，中上協(xié)制定《指引》的歷次討論會(huì)上，有兩個(gè)場(chǎng)景很有意思，一是在會(huì)議討論獨(dú)立董事的薪酬和保障是否需要進(jìn)一步提高時(shí)，與會(huì)獨(dú)立董事代表和上市公司代表的觀點(diǎn)是對(duì)立的，前者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)增加而后者認(rèn)為沒有太大必要；二是當(dāng)會(huì)議主持人問及目前獨(dú)立董事的職責(zé)是多了還是少了時(shí)，與會(huì)的董事會(huì)秘書代表比較一致的觀點(diǎn)是不用再多增加獨(dú)立董事的職責(zé)了。

　　就是否要增加獨(dú)立董事薪酬和保障這一問題，獨(dú)立董事和上市公司的對(duì)立其實(shí)不難理解，它來自對(duì)于獨(dú)董履職重要性的認(rèn)識(shí)立場(chǎng)不同。就獨(dú)立董事而言，因其大多為專業(yè)人士（注冊(cè)會(huì)計(jì)師、律師、專家學(xué)者等），故希望自身的服務(wù)和勞動(dòng)得到相應(yīng)重視和回報(bào)；同時(shí)，這部分人士的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)較強(qiáng)，尤其怕因?yàn)樽陨聿恢?、未參與的決策事項(xiàng)而受到處罰，毀一世清譽(yù)，故此希望能夠獲得相應(yīng)的履職保障，如在明確勤勉盡職前提下對(duì)公司的決策所導(dǎo)致的錯(cuò)誤免責(zé)、由公司為其購買履職保險(xiǎn)等。公司如只將獨(dú)立董事的作用定位為咨詢專家，則等于將獨(dú)立董事置于等同于公司所聘請(qǐng)的中介機(jī)構(gòu)甚至更低下的地位，自然不希望在已經(jīng)支付的津貼之外再增加額外成本，所以上市公司在提高獨(dú)立董事酬勞上不積極，仍舊是和獨(dú)立董事的實(shí)際職能定位相關(guān)聯(lián)的。

　　相比之下，董事會(huì)秘書不希望再增加獨(dú)立董事職責(zé)這一現(xiàn)象更值得玩味。我對(duì)此的解讀是，業(yè)內(nèi)很多獨(dú)立董事的所謂履責(zé)，包括對(duì)于重大事項(xiàng)的獨(dú)立意見、年度述職報(bào)告等等，雖然最終是獨(dú)立董事署名，但實(shí)際的起草人往往是董事會(huì)秘書或者證券事務(wù)代表，故從獨(dú)立董事的角度而言，如果所任職的上市公司有一名他熟悉并放心的董秘，將大大減少其實(shí)際工作量。從董事會(huì)秘書的角度而言，法律法規(guī)即使規(guī)定再多的獨(dú)立董事職責(zé)，大部分工作量還是轉(zhuǎn)嫁到董秘自己頭上。這里不難洞見一個(gè)與書面規(guī)定完全不同的獨(dú)立董事實(shí)際履職情況——很多獨(dú)立董事實(shí)際是“怠于履職”的。

　　四、期盼變革

　　要求對(duì)現(xiàn)行獨(dú)立董事制度進(jìn)行改革并不是新鮮的話題。這次中上協(xié)制定《指引》的過程中，幾乎每一次研討和審稿會(huì)議都會(huì)有與會(huì)人士對(duì)《指引》的各條款提出修改意見，一時(shí)卻忘了這些條款事實(shí)上是原文照搬相關(guān)各規(guī)范性文件的條文，且中上協(xié)本身也無權(quán)制定一個(gè)超越現(xiàn)有規(guī)定的《指引》。這類情形在各次研討會(huì)議的不同與會(huì)者身上多次重復(fù)，直接反映了各界對(duì)現(xiàn)有的獨(dú)立董事制度進(jìn)行改革的呼聲。

　　但設(shè)身處地從監(jiān)管層的角度來看，對(duì)獨(dú)立董事制度的改革絕非易事，原因一是所謂的積重難返，二是就現(xiàn)行獨(dú)立董事制度而言，不觸及根本問題的改革，其結(jié)果往往難以達(dá)到預(yù)期。例如，很多針對(duì)獨(dú)立董事制度的改革呼聲直指獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”問題，似乎認(rèn)為獨(dú)立性問題解決了，獨(dú)立董事的作用就會(huì)真正顯現(xiàn)。我對(duì)這樣的觀點(diǎn)持保留態(tài)度，因?yàn)楠?dú)立董事缺乏獨(dú)立性是一股獨(dú)大狀況未能有效改善的結(jié)果，而不是獨(dú)立董事制度未能達(dá)到預(yù)期效果的原因。在一股獨(dú)大狀態(tài)沒有改善的情況下，過分強(qiáng)調(diào)“獨(dú)立性”會(huì)與上市公司大股東意志產(chǎn)生直接的對(duì)抗和沖突，從而影響公司治理的效率。這意味著，大股東勢(shì)必會(huì)轉(zhuǎn)而尋找更為順從的人士出任獨(dú)立董事，從而導(dǎo)致獨(dú)立董事更加不獨(dú)立。

　　我個(gè)人認(rèn)為，要根除現(xiàn)行獨(dú)立董事制度中的缺陷，必須有賴于上市公司一股獨(dú)大現(xiàn)象的最終改善。在一個(gè)股權(quán)相對(duì)分散的上市公司中，董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)一席難求，獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)自然而然地不存在“不獨(dú)立”與“虛設(shè)”問題。故此，就獨(dú)立董事制度本身而言，其不可能成為由大股東控制的上市公司治理的靈丹妙藥，反而只是股權(quán)分散的上市公司的治理選擇手段之一。我相信，真正能解決問題的只能是這種自下而上的變革。隨著十八屆三中全會(huì)倡導(dǎo)的混合所有制以及各地國(guó)資管理方式改革的推進(jìn)，這種變革并非是遙不可及的。至于屆時(shí)那些需要保持國(guó)有控股地位的國(guó)有上市公司或大股東絕對(duì)控制的民營(yíng)上市公司應(yīng)怎樣完善獨(dú)立董事制度，我個(gè)人的觀點(diǎn)是，國(guó)有上市公司的獨(dú)立董事可以與外部董事合并，并由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)委派或推薦監(jiān)事會(huì)成員；至于大股東控制的民營(yíng)上市公司，還應(yīng)該讓市場(chǎng)和股價(jià)最終去檢驗(yàn)其治理結(jié)構(gòu)，而不是依據(jù)設(shè)了幾名獨(dú)立董事去評(píng)價(jià)。

　　結(jié)束這篇文章前，我想特別表示對(duì)積極推進(jìn)引入、建立獨(dú)立董事制度的先行者們的由衷敬意。雖然我的這篇文章用了很多篇幅上批評(píng)這一制度的不足，但多年來求學(xué)和投稿的經(jīng)驗(yàn)讓我明白一個(gè)道理，就是寫文章尤其是寫批評(píng)性文章容易，而做實(shí)事艱難。由此遙想十余年前，將獨(dú)立董事制度引入中國(guó)，僅這一份氣魄和擔(dān)當(dāng)就非常人所及。況且平心而論，中國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度雖有諸多問題，但這項(xiàng)制度自全面鋪開以來，推行不可謂不徹底，成效亦不可謂不顯著。獨(dú)立董事制度從無到有，已經(jīng)成為所有上市公司治理的一項(xiàng)基本內(nèi)容。已上市公司和擬上市企業(yè)的大股東以及董事會(huì)都因?yàn)楠?dú)立董事制度的設(shè)立而多少受到了約束。隨著監(jiān)管層所頒布的規(guī)范性文件的增多，上市公司獨(dú)立董事的職責(zé)范圍不斷擴(kuò)大，上市公司重大事項(xiàng)繞開獨(dú)立董事的空間越來越小，“遇重大事項(xiàng)需獲得獨(dú)立董事認(rèn)可”已成為大股東與董事會(huì)經(jīng)營(yíng)決策層的一種意識(shí)和習(xí)慣。讓大股東和公司經(jīng)營(yíng)層對(duì)公司治理的認(rèn)識(shí)從無所謂到有意識(shí)并愿意受約束，這是獨(dú)立董事制度對(duì)于中國(guó)公司治理的最大貢獻(xiàn)。此次中國(guó)上市公司協(xié)會(huì)組織編寫的《獨(dú)立董事履職指引》的推出，對(duì)于指導(dǎo)獨(dú)立董事提高履職效率，充分發(fā)揮獨(dú)立董事的作用，必將起到積極而重要的促進(jìn)作用。