楊光

　　今年4月，十二屆全國人大常委會第十四次會議表決通過了新修訂的《廣告法》，并于9月1日實施。這次修訂的《中華人民共和國廣告法》是實施20年來首次修訂，堪稱“史上最嚴”。有哪些焦點問題引發(fā)關注？對違法違規(guī)廣告怎么查處？對互聯(lián)網(wǎng)違法廣告如何監(jiān)管？中國消費者協(xié)會律師團律師胡鋼、中國政法大學知識產(chǎn)權研究中心特約研究員李俊慧就相關話題進行了討論與分析。

　　焦點1：新《廣告法》是不是規(guī)定史上最大的處罰力度？這么大權力的自由裁量權會造成某種執(zhí)法不公嗎？

　　李俊慧：現(xiàn)在的廣告都是多樣化的，有的廣告可能計算費用不太方便，因此就直接明確了金額。其實從我們的直觀感覺來講，20萬到100萬這樣一個區(qū)間的罰款金額相對比較大，因為很多廣告時段投放的長短和投放的金額其實并沒有那么大的金額，而處罰的金額相當大。比如在微信上或者那種互聯(lián)網(wǎng)平臺上發(fā)的一些廣告，幾乎是零成本，在那種情況下，對它進行20萬到100萬的罰款來說相當有力度了。

　　胡鋼：現(xiàn)實中廣告聯(lián)盟，廣告資源互換，網(wǎng)絡廣告的這種情況非常多，我給你廣告鏈接，你給我做一個專題，誰也不過錢，但是以前就沒有辦法計算了，它沒有金額。這次把它定為20萬到100萬，這個力度應該相當大。但同時我建議行政主管部門，比如工商機關是不是能夠在總結基層探索的基礎上，盡快推出相關的行政處罰裁量標準和尺度。因為如果是一個行政人員或者幾個行政人員有權利說，我罰你20萬或者100萬，這么大權力的自由裁量權恐怕會造成某種執(zhí)法不公。實際上工商機關也有這方面的工作計劃，也在逐漸細化執(zhí)法的尺度和執(zhí)法的分寸，特別是到底什么情況該罰多少錢。

　　焦點2：如何界定未滿十周歲的兒童“代言人”和“表演者”身份？對違法利用十周歲以下兒童做代言人的行為，工商部門會依法查處嗎？

　　李俊慧：我個人覺得關于未成年人不能代言的這個限制條例，“代言人”和“表演者”如果非要直觀區(qū)別，可能有一點可以參考，在很多廣告上可以標注出來。其實很多廣告里并不會直接標注誰就是我的代言人，但是它的廣告里邊出現(xiàn)了。對于公眾來講，如果沒有標注其實很難區(qū)別，具體認定的標準還需要工商部門出臺細則，以方便廣告審查機關、廣告經(jīng)營者或是廣告發(fā)布者，讓他參考這個標準去評判即將出來的廣告素材算不算廣告代言人。

　　胡鋼：廣告界一般有一個三B原則，它叫動物、美女、還有兒童。說是有了美女、動物、小寶貝，這個廣告一定是受歡迎的。這次為什么對于10周歲以下的兒童不讓做代言，我覺得有多方面的原因，第一，10周歲以下的兒童代言的商品或者服務本身，恐怕更多針對10周歲以下的兒童，而這種代言人本身在民事上又不是完全具有民事行為能力人，所以他自己也不明白自己在說什么。但同齡人的推薦，很可能影響到10周歲以下的廣告受眾。所以對10周歲以下的代言人等進行限制，非常重要。其本身也是出于保護我們國家未成年人的一個考慮。

　　焦點3：明星代言產(chǎn)品出問題，會追責嗎？

　　李俊慧：新《廣告法》關于代言人有了明確的規(guī)定。有兩個條件需要判斷，第一，廣告是構成虛假廣告，這是前提，即明星代言的廣告構成虛假廣告。第二，消費者的權益受到損害。這兩個條件具備的前提之下，廣告代言人、廣告經(jīng)營人、廣告發(fā)布者和廣告主這四個主體之間是一個連帶責任。如果我是一個消費者，購買特定明星推薦的特定產(chǎn)品之后，發(fā)生人身損害，那么上述所提的幾個主體，都可以起訴它們連帶的責任。

　　胡鋼：我們的消費者權益保護法規(guī)定，如果出現(xiàn)了所謂的消費欺詐，我們可以退一賠三，最低500元。消費者主張對象一般是銷售者或者是生產(chǎn)者、經(jīng)營者，這種消費行為之前如果有一個廣告，那么除了原來的銷售者，生產(chǎn)者還有廣告發(fā)布者，這種廣告公司、廣告經(jīng)營者包括廣告代言人，是不是要求他承擔連帶賠償責任？當然消費者恐怕也要適度的證明相關的責任方，比如廣告代言人明知或者應知這是虛假廣告依然推薦或者證明。未來如果有類似的訴訟，消費者如果確實有相關的證據(jù)支撐，不僅可以告廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者還可以告廣告代言人。

　　焦點4：互聯(lián)網(wǎng)違法廣告如何監(jiān)管？在微信朋友圈、微博等平臺轉發(fā)廣告要受到約束嗎？

　　胡鋼：首先《廣告法》適用互聯(lián)網(wǎng)廣告，這一點非常明確，互聯(lián)網(wǎng)并不享有任何特權。同時，對于互聯(lián)網(wǎng)廣告還有一種特殊的規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布的廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡，強調網(wǎng)絡用戶的良好體驗權受法律保護，同時規(guī)定在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等發(fā)布的廣告應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉。從這一點來說，這是對于網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡使用體驗的一種保護，也利于網(wǎng)絡廣告產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

　　在微信朋友圈、微博等平臺轉發(fā)廣告恐怕要體現(xiàn)一個權責相稱的原則，不論是以什么方式發(fā)布了廣告，并且獲得了收益，那么我們應當對于這種廣告內(nèi)容的真實性起碼盡到一個必要的注意義務。

　　李俊慧：對于個人發(fā)布廣告，其實新廣告法是允許的。關于在朋友圈的廣告如何規(guī)范和限制，還需要主管部門通過立法來明確，哪些行為需要規(guī)范，哪些需要制止，還需要明確。