●我們的民法典除了考慮保障經(jīng)濟發(fā)展之外，也要考慮社會公平的價值，保護弱勢群體。既要強調(diào)意思自治，還要維護社會的公平公正；既要強調(diào)形式正義，更要追求實質(zhì)正義。

　　●民法典應當確立市場經(jīng)濟的基本規(guī)則，去除計劃經(jīng)濟色彩，擴大民法對經(jīng)濟活動的調(diào)整范圍，讓市場在資源配置中起決定作用。

　　●改革開放以來的30多年，關于民法典立法體例的爭論，除了德國式以外，還有所謂的“松散式、聯(lián)邦式”思路，以及“現(xiàn)實主義”、“理想主義”、“人文主義”等等不同稱謂的思路，本質(zhì)上不外乎德國式、法國式、英美式以及上述模式的演變。

　　●中國民法長期以來繼受德國法，我們構(gòu)建的民事權利體系源自德意志法學理論，現(xiàn)在不可能也沒有必要推倒重來。德國潘德克頓式立法體例是我國民法典的理論皈依，也是歷史選擇。

　　黨的十八屆四中全會將編纂民法典確定為全面推進依法治國、建設社會主義法治國家重大戰(zhàn)略的一項具體內(nèi)容。民眾的意志通過黨的文件體現(xiàn)出來，意味著民法典編纂的必要性已在社會形成共識。作為進入新世紀的最大發(fā)展中國家，中國需要什么樣的民法典，它應當具備何種精神氣質(zhì)，采用何種立法體例，這些成為我們目前所關心的重要問題。

　　民法典應該體現(xiàn)什么精神價值

　　既要體現(xiàn)形式正義，又要注重實質(zhì)正義

　　民法典伴隨著自由、平等觀念的出現(xiàn)和身份社會到契約社會的轉(zhuǎn)變而產(chǎn)生?！斗▏穹ǖ洹纷畲蟮倪M步在于承認人的法律資格上的平等，賦予人在法律形式上的平等與公正，另一方面則是限制了公共權力，保護私人所有權。這個時代的法律，主要是通過民法典實現(xiàn)法律的形式正義。

　　隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展、法治文明的進步，人們意識到片面強調(diào)私人所有權的保護有時會給經(jīng)濟和社會發(fā)展帶來消極影響，法律形式上的平等不足以維護社會實質(zhì)上的公平。我們討論的法律基本的價值，不是經(jīng)濟領域所討論的價值目標，把利益最大化。法律的價值目標是從社會公平的角度把蛋糕切得公平，貢獻大的人得到的多，除此之外，弱勢群體、貢獻小的人也可以吃到。因此，我們的民法典除了考慮保障經(jīng)濟發(fā)展之外，也要考慮社會公平的價值，保護弱勢群體。既要強調(diào)意思自治，還要維護社會的公平公正；既要強調(diào)形式正義，更要追求實質(zhì)正義。

　　應當正確反映市場經(jīng)濟的基本特征

　　民法典承擔了推動社會變革、經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的重要使命，需要反映新的社會需求和價值取向，奠定未來經(jīng)濟發(fā)展的重要根基。民法是調(diào)整市場經(jīng)濟關系、確認市場經(jīng)濟基本規(guī)則的基本法。然而，我們現(xiàn)行法律體系中許多規(guī)定陳舊、與現(xiàn)實脫節(jié)，一些固有制度也需要加強研究。

　　物權法上仍使用的國家、集體等所有制的概念，就不是民法意義上的主體。這種所有制上的抽象概念取代法律上具體的民事行為主體概念，在法律上沒有具體的權利、義務和責任，使國家和公有制企業(yè)正常進入經(jīng)濟活動面臨法律上的障礙。再比如，《民法通則》的法人制度和商法脫節(jié)太大，與商法中的上市公司、股權所有制操作模式下的公司體制距離很大。民法典要作為將來的民商基本法典，在一些重要概念和制度上，應當體現(xiàn)和適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。

　　現(xiàn)實中的許多問題，除了通過政府管理來解決外，還應該更多通過市場手段解決。例如，人口與環(huán)境問題，通過立法設置碳排放權、水權等，資源的開發(fā)使用權利可以流通、市場化，既可以推動經(jīng)濟發(fā)展，還能通過市場化的價格機制防止資源的過度開發(fā)、促進環(huán)境保護。

　　因此，我們的民法典不僅應當確立市場經(jīng)濟的基本規(guī)則，去除計劃經(jīng)濟色彩，通過法律知識體系的更新正確反映市場經(jīng)濟的基本特征，為市場經(jīng)濟活動的主體提供行為準則，而且還應當設立規(guī)則引導民事活動，拓展民事活動的空間和范圍，擴大民法對經(jīng)濟活動的調(diào)整范圍，從而推動簡政放權、處理好政府與市場之間的關系，讓“看得見的手”逐步退出微觀事務，讓市場在資源配置中起決定作用。

　　完善民事權利體系，體現(xiàn)民權保護思想

　　說到底，近現(xiàn)代意義上的民法典是關于人民權利的法典。民事權利體系則構(gòu)成了民法的基本框架結(jié)構(gòu)。工業(yè)時代以前的民法典，強調(diào)的是人與物之間的關系，強調(diào)物的歸屬、利用和保護，而對人的保護相對簡單。我國民法典的重心應當從過去的“重物輕人”、“重物輕智”轉(zhuǎn)移到人與財產(chǎn)并重。

　　知識經(jīng)濟時代，資源的范圍早已突破物的概念，知識與科技、信息與數(shù)據(jù)成為重要的資源和財富。這些新型財富的法律地位亟須民法典進行確認。新的經(jīng)濟現(xiàn)象不斷產(chǎn)生，權利的種類、內(nèi)容和形式都發(fā)生了新的變化，例如，生物克隆技術以及互聯(lián)網(wǎng)技術的出現(xiàn)使人格利益內(nèi)涵及外延擴大，人格利益的保護問題突出，這是前所未有的現(xiàn)象。制定民法典，就是要以法典化的形式進一步把保護民權的思想體現(xiàn)出來。

　　應當具備開放性和兼容性

　　當今世界經(jīng)濟是相互競爭、跨界融合的經(jīng)濟。頻繁的經(jīng)濟活動將不同國家的經(jīng)濟活動主體緊密聯(lián)系起來，資源配置超越了國界，全球化日益深入。

　　民法典編纂是一個漸進的過程，在這個過程中修正差異、弱化沖突，只有在共同認可的規(guī)則和同一話語體系下才能與世界最大程度地達成相互理解，從而降低交易成本、促進經(jīng)濟文化交流。我們的民法典應當考慮吸收和引入一些國際公認的概念、制度、行為準則，讓各國的民事主體在一個公平公正的平臺上自由競爭。

　　例如，針對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟條件下個性化、分享型的新消費和交易模式，可以辯證地吸收和借鑒國外一些有特色的、也適應我國國情的制度，建立一些創(chuàng)新性機制。

　　民法典應該選擇何種立法體例

　　與我國近代民法體系發(fā)展同步，我國民法典編纂也走過了百年歷程。中國的民法知識體系發(fā)軔于清末變法，彼時中國的法制仍停留在以“笞、杖、徒、流、死”為主要法律責任的民刑不分的古法階段，無法與西方法律體系對話，為收回治外法權，中國被迫開始實施變法。

　　德國潘德克頓式模式

　　當時正值《德國民法典》出臺，《德國民法典》被認為是最為先進、科學的民法典，因此中國早期的民法典繼受了《德國民法典》的編纂模式，即潘德克頓法學。

　　新中國成立后，中國法制受前蘇聯(lián)法學的影響，放棄了既往的法律文化傳統(tǒng)，引進前蘇聯(lián)的民法體系。雖然立法指導思想是建立在計劃經(jīng)濟基礎上，但《蘇俄民法典》在立法形式上也屬于西方民法體系，仍然來源于德國民法，包括總則、所有權、債法總則和債法分則，加之前后頒布的婚姻法和繼承法，體例上也類似于德國民法典的五編制。

　　1986年的《民法通則》依然屬于德國模式。之后90年代，中國政府做出了建立市場經(jīng)濟體制的改革決策，1998年第四次民法典編纂工作開始，官方草案形式上仍采用德國模式，但內(nèi)容上擴大到9編，實際上是個匯編草案。近二十年，各項民事單行法陸續(xù)頒布，為民法典的編纂提供了系統(tǒng)化支持。由此可見，采用潘德克頓法學理論的德國模式是我國民法一直以來的傳統(tǒng)和歷史選擇。

　　改革開放以來的30多年，隨著中國民法的開放化，期間有不少關于民法典立法體例的爭論。除了德國式以外，在論爭中，出現(xiàn)了所謂的“松散式、聯(lián)邦式”思路，還有“現(xiàn)實主義”、“理想主義”、“人文主義”等等不同稱謂的思路，本質(zhì)上不外乎德國式、法國式、英美式以及上述模式的演變。

　　松散式、聯(lián)邦式英美法模式

　　所謂“松散式、聯(lián)邦式”法典模式，即有些學者所稱的英美法模式。

　　這種思路認為民法典可以不需要嚴密的邏輯，只要對《民法通則》稍加修改，在現(xiàn)行單行民事法律基礎上，將這些法律匯編起來，構(gòu)成一個松散的體系。

　　且不說中國沒有英美法的傳統(tǒng)，這種思路指導下的民法典，其實是匯編民法典，內(nèi)部缺乏嚴密的邏輯，各編獨立分散，缺少體系，在基本規(guī)則和概念不統(tǒng)一的情況下無法將現(xiàn)有各單行法整合起來使民法典成為一個有機整體，也解決不了現(xiàn)行法律之間的沖突之處，有其形而無其神。優(yōu)點是靈活性強、短期制定成本低、回避眼前的矛盾、容易出成果。這種觀點從學術以外的角度考慮較多。

　　理想主義法國模式

　　《法國民法典》繼受羅馬法大全的《法學階梯》，采用三編制。但不同于《法學階梯》人法、物法、訴訟法的結(jié)構(gòu)，《法國民法典》基本結(jié)構(gòu)為人、財產(chǎn)及對所有權的各種限制、取得財產(chǎn)的各種方法三編，如果將二、三兩編合并，其基本構(gòu)成為人法和物法兩部分，對應法律關系中最基本的人身關系和財產(chǎn)關系?！斗▏穹ǖ洹愤@種人與物對應的結(jié)構(gòu)，突出了人的地位和財產(chǎn)權的法律地位，具有人文主義色彩。有學者按照這種兩分法模式進行編纂，并進行改良，設計出了一部“綠色民法典”。但主要的問題是，這種模式不是總分結(jié)構(gòu)，缺少對一般規(guī)則的提煉，僅兩編難以涵蓋民法體系，缺少開放性。如果強行將不同種類的內(nèi)容并入這兩編，會導致邏輯結(jié)構(gòu)上的混亂。故而又稱之為“理想主義”模式。

　　人格權要不要獨立成編

　　世界上現(xiàn)行的大陸法系成文民法典，體例上主要源自《法國民法典》和《德國民法典》。目前我們所看到的主要是過去起草的民法典學者建議稿。立法體例主要是基于1896年《德國民法典》五編制總分式結(jié)構(gòu)的演變，五編制分為總則、債、物權、親屬和繼承。有學者在德國五編式的基礎上提出了七編式，將債權編分解為債權總則、合同和侵權行為三編的總分式結(jié)構(gòu)，形成民法典的“雙層”結(jié)構(gòu)。還有八編式，即在上述體例中增加人格權編。

　　其中有一個問題，人格權要不要獨立成編。

　　支持者認為，傳統(tǒng)民法“重物輕人”，過分強調(diào)對財產(chǎn)權的保護而忽略對人格權的保護，與時代精神不符。反對者認為，21世紀的民法典的確應當具有人文主義關懷，但人格權的重要性不是人格權是否獨立成編的決定因素，且人格權和民事主體中的自然人制度無法分開，因此不能單獨成編。

　　應該看到，民法典的人文價值不能僅體現(xiàn)在對人格權的保護上，而是應當體現(xiàn)在對民事主體的規(guī)范及其享有的民事權利的保護上。人格權獨立成編也不太符合潘德克頓民法體系的基本邏輯結(jié)構(gòu)。潘德克頓法學中，法律關系理論和法律行為理論是核心制度，法律關系的三要素，主體、客體、內(nèi)容，加上法律行為，涵蓋了民法全部體系。其意義是，主體意思自治的前提下，法律行為是引起民事法律關系變動、民事權利取得和變更的主要依據(jù)，主體與客體之間的權利義務關系的變動是由于主體實施的法律行為引起的。人格權是自然人主體的專屬權利，人格權大多屬于絕對權、非財產(chǎn)權利，它的取得和變更大多數(shù)情況下并不是意思自治的結(jié)果，因此，理應放在自然人一節(jié)中專門加以規(guī)定，而不是獨立成編，顯得突兀。

　　中國民法長期以來繼受德國法，我們構(gòu)建的民事權利體系源自德意志法學理論，現(xiàn)在不可能也沒有必要推倒重來。德國潘德克頓式立法體例是我國民法典的理論皈依，也是歷史選擇。因此，我們的民法典體例不能采取“松散式、聯(lián)邦式”的匯編式或者法國式的“理想主義”模式，而是應當沿襲我們的法律傳統(tǒng)、現(xiàn)有法律體系，以潘德克頓法學為基礎，采用總分結(jié)構(gòu)，按照總則、主體-客體-法律行為-內(nèi)容即權利義務的基本邏輯結(jié)構(gòu)，構(gòu)建出屬于自己的民法典。

　　民法典編纂是一項浩大、繁瑣的工程，需要許多人長期的努力。在世人的期盼下，黨的文件明確規(guī)定民法典編纂是我們面臨的一項重要任務，民法典編纂已被列入日程，開始進入一個有序而系統(tǒng)的制定程序。按照中國社會科學院民法典專家建議稿起草小組的“三步走”方案：首先是要對現(xiàn)行的《民法通則》進行修訂，改造為民法典總則，目前這項工作正在有序推進中；第二步是通過統(tǒng)一的科學的法律思想、法律技術，同步整合我國現(xiàn)行數(shù)目龐大的民法立法群，進行民法法律體系化的編纂工作，將民法群體修訂為一個符合法律科學的和諧一致的系統(tǒng)；可以預見未來的5到8年，中國自己的科學化、體系化的民法典將在前兩步基礎上逐步成型。

　　（作者單位：中國社會科學院研究生院）