■ 海外視野

　　由于歐美對上市公司的嚴(yán)格監(jiān)管而引發(fā)的集團(tuán)訴訟潮，為正在高漲的在美上市中國企業(yè)增加了不確定性。中國企業(yè)應(yīng)怎樣避免這一類的“水土不服”呢？

　　前不久，根據(jù)美國斯坦福大學(xué)法學(xué)院設(shè)立的證券集團(tuán)訴訟數(shù)據(jù)中心（Security Class Action Clearinghouse，SCAC）的數(shù)據(jù)顯示，自2011年不到半年的時(shí)間里，中國企業(yè)在美上市遭遇了密集的訴訟潮，總共有22家企業(yè)；而2010年一年也已多達(dá)13家。這些訴訟案主要依據(jù)了美國《1934年證券交易法》，其中不乏因遺漏公司的重大信息，或誤導(dǎo)投資人所引發(fā)的欺詐起訴。

　　其實(shí)中國企業(yè)在美國觸動(dòng)的監(jiān)管紅線主要有兩個(gè)：一個(gè)是1933年證券法、一個(gè)是1934年證券交易法。

　　在美國，包括中國公司在內(nèi)的所有外國公司意欲申請美國上市，必須和當(dāng)?shù)毓疽粯釉谧C券交易委員會(huì)注冊登記，國會(huì)授予SEC行使權(quán)力對上市公司進(jìn)行監(jiān)管，保證上市公司不存在財(cái)務(wù)欺詐和提供誤導(dǎo)性的信息、以及其他違反各項(xiàng)證券交易法的行為，否則將面臨民事訴訟。

　　美國羅斯?？偨y(tǒng)“新政”時(shí)期，國會(huì)根據(jù)《1934年證券交易法》創(chuàng)立了SEC，它直屬美國聯(lián)邦政府，是一個(gè)獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)美國證券監(jiān)督和管理工作，是美國證券行業(yè)的最高機(jī)構(gòu)。當(dāng)年，總統(tǒng)任命約瑟夫肯尼迪為首任SEC主席。

　　SEC由五名委員組成，任何單一政黨占有的席次不能多于三席，以防濫用投票表決權(quán)。目前，SEC負(fù)責(zé)七部與證券相關(guān)法律的執(zhí)行工作，包括：1933年證券法、1934年證券交易法、1939年信托契約條例、1940年投資公司法案、1940年投資咨詢法和2002年薩班斯-奧克斯利法案，以及2006年信用評級機(jī)構(gòu)改革法案。

　　此前知名的中國企業(yè)尚德太陽能電力在美國上市遭遇“水土不服”，被套上了“財(cái)務(wù)造假”的帽子，關(guān)鍵是沒有領(lǐng)會(huì)1933年證券法案的要旨：就是“確保購買證券的買家，收到完整和準(zhǔn)確的信息”。

　　在1933年證券法的框架下，一個(gè)公司意欲申請上市，所需要的首先是建立一個(gè)注冊登記表，其中包括：招股章程和相關(guān)證券的豐富信息，以及清楚地表明公司的業(yè)務(wù)和提交經(jīng)過審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)表。

　　然而，在注冊登記表上簽字的公司、主要承銷商和其他相關(guān)人員，對文件中所陳述的任何內(nèi)容都負(fù)有不可推卸的責(zé)任。這種帶著相當(dāng)高的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)和付出巨大努力的行為，被稱為“due diligence”（盡職調(diào)查，又稱謹(jǐn)慎性調(diào)查），目的在于確保文件的完整性和準(zhǔn)確性，有助于鞏固和維持投資者的信心，以支持股票市場的正常運(yùn)行。

　　其實(shí)，在遇到訴訟過程中，被告只要證明他做了“盡職調(diào)查”（due diligence），便可擺脫承擔(dān)第11條框架下的法律責(zé)任。

　　而本輪遭遇密集訴訟的中概股與尚德電力不同。根據(jù)1934年證券交易法，證券發(fā)行人首先必須注冊證券的類別（如股票、債券、票據(jù)、債券等），直至證券發(fā)行人申請注銷為止。法律規(guī)定，證券發(fā)行人只要是在1933年證券法的框架下注冊發(fā)行證券，公司資產(chǎn)又超過了一千萬美元，并在美國證券交易所掛牌交易，每年就必須定期向股東和SEC公開重要的公司信息。

　　這些信息必須披露在年報(bào)（10-K）中，包括通過審計(jì)的會(huì)計(jì)報(bào)表、公司運(yùn)營狀況、公司高管和證券發(fā)行的情況。而管理高層對公司財(cái)務(wù)狀況的描述和分析尤其重要，特別是高管的名字、職務(wù)、薪資和股票期權(quán)等信息，必須詳細(xì)地寫清楚。

　　為了防止證券交易中欺詐、欺騙、操縱等不法行為，以及對這類行為的受害者提供補(bǔ)救措施，國會(huì)在《1934年證券交易法》中，對從事不法行為的人施加了法律責(zé)任的規(guī)定。為此，公司內(nèi)部的高級管理人員，需要定期向SEC遞交交易記錄，公開他們的股票數(shù)額。如果這些人在6個(gè)月內(nèi)買賣公司股票獲得了收益，即被稱為短期變動(dòng)收益（Short Swing Profits），是典型的內(nèi)線交易違法行為。

　　對于這批踩上美國監(jiān)管紅線的中概股們，公司上市，特別是私營企業(yè)海外上市，本是非常良好的籌集資本以擴(kuò)大再生產(chǎn)，并分散企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的極好方式。但由于歐美對上市公司的嚴(yán)格監(jiān)管而引發(fā)的集團(tuán)訴訟潮，為正在高漲的在美上市中國企業(yè)增加了不確定性。中國企業(yè)應(yīng)怎樣避免這一類的“水土不服”呢？

　　最好的方法當(dāng)然是熟知美國的法律。而當(dāng)訴訟將臨的時(shí)候，更要努力為自己辯護(hù)。辯護(hù)的要點(diǎn)，可以從“盡職調(diào)查”（due diligence）這一點(diǎn)去切入，證明自己并不知曉報(bào)告中有虛假或具誤導(dǎo)性的信息。

　　□陳思進(jìn)（加拿大皇家銀行資深風(fēng)險(xiǎn)投資顧問）