隨著我國互聯(lián)網(wǎng)金融市場的迅猛發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融在現(xiàn)行法律框架下面臨的各種風(fēng)險也隨之而來，互聯(lián)網(wǎng)金融所引發(fā)的犯罪問題及刑事風(fēng)險正日益增長，對市場交易安全和良好金融秩序產(chǎn)生了嚴(yán)重的不良影響。因此，有必要對互聯(lián)網(wǎng)金融所面臨的刑事風(fēng)險進(jìn)行分析考察，進(jìn)而提出防范與規(guī)制的系統(tǒng)建議，以有效打擊、防范相關(guān)犯罪，保障互聯(lián)網(wǎng)金融健康有序發(fā)展。

　　互聯(lián)網(wǎng)金融面臨的洗錢風(fēng)險

　　時下，互聯(lián)網(wǎng)支付、網(wǎng)絡(luò)銀行、電子商務(wù)等產(chǎn)品和服務(wù)不斷推陳出新，傳統(tǒng)洗錢方式開始與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相結(jié)合，洗錢的方式、途徑進(jìn)一步多樣化、隱蔽化、專業(yè)化，利用互聯(lián)網(wǎng)金融平臺進(jìn)行洗錢的犯罪活動日趨頻繁。行為人將自己的非法所得經(jīng)過互聯(lián)網(wǎng)支付平臺轉(zhuǎn)換成虛擬資金，然后再通過網(wǎng)絡(luò)交易的“過濾凈化”，將虛擬資金轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實的財產(chǎn)，實現(xiàn)由“黑錢”向合法財產(chǎn)的轉(zhuǎn)變。通過互聯(lián)網(wǎng)支付平臺，行為人可以屏蔽銀行對資金流向的識別，干擾交易的可追溯性，使得監(jiān)管者很難確認(rèn)交易的真實背景。這也使得銀行對交易信息資料的獲取、資金活動的監(jiān)測分析、客戶身份和可疑交易識別等日常反洗錢工作難以得到有效落實，無法對資金流向真正有效跟蹤，極易引發(fā)洗錢風(fēng)險。此外，當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)支付行業(yè)法律體系尚未健全，尤其是監(jiān)管體制并不完善，特別是反洗錢法及中國人民銀行《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》等法律、規(guī)章對于互聯(lián)網(wǎng)支付機(jī)構(gòu)的反洗錢行為并未有相應(yīng)的規(guī)范和約束，這也在一定程度上為犯罪分子實施洗錢犯罪提供了可乘之機(jī)。

　　筆者認(rèn)為，對互聯(lián)網(wǎng)金融面臨的洗錢風(fēng)險，一是要通過完善相關(guān)法律法規(guī)，明確互聯(lián)網(wǎng)支付機(jī)構(gòu)的反洗錢主體地位，推進(jìn)相關(guān)反洗錢工作的開展。二是互聯(lián)網(wǎng)支付機(jī)構(gòu)要加強(qiáng)同商業(yè)銀行的合作，對注冊用戶的身份資料進(jìn)行嚴(yán)格審查，進(jìn)一步強(qiáng)化客戶身份識別，確保實名開戶?；ヂ?lián)網(wǎng)支付機(jī)構(gòu)應(yīng)本著真實、完整的原則保存客戶虛擬賬戶和互聯(lián)網(wǎng)支付賬戶的交易記錄，交易記錄應(yīng)直接再現(xiàn)資金的最初來源和最終去向，不得以批量處理信息代替具體交易記錄，隱匿資金的真實因果關(guān)系。三是互聯(lián)網(wǎng)支付機(jī)構(gòu)應(yīng)設(shè)計相應(yīng)監(jiān)控程序，對支付交易實時監(jiān)測，可以參照中國人民銀行《金融機(jī)構(gòu)大額交易和可疑交易報告管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，對不符合正常貿(mào)易的行為或涉嫌洗錢的交易采取相應(yīng)措施，及時向監(jiān)管部門上報大額可疑交易報告。

　　互聯(lián)網(wǎng)金融面臨的擅自發(fā)行股票風(fēng)險

　　互聯(lián)網(wǎng)金融面臨的擅自發(fā)行股票風(fēng)險主要發(fā)生在股權(quán)眾籌領(lǐng)域。根據(jù)我國證券法第10條、刑法第179條以及相關(guān)司法解釋的有關(guān)規(guī)定，向不特定對象發(fā)行股票或者向特定對象發(fā)行股票累計超過200人的均為公開發(fā)行，而公開發(fā)行股票的，必須依法報經(jīng)有關(guān)部門核準(zhǔn)，否則擅自發(fā)行股票，數(shù)額巨大的，可能構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪。目前，我國開展股權(quán)眾籌的大部分平臺為規(guī)避法律風(fēng)險采用了“線上十線下”的運(yùn)行模式。平臺首先展示融資方的融資金額與股權(quán)轉(zhuǎn)讓比例等信息，吸引感興趣的投資者。在意向投資人與意向投資金額達(dá)到預(yù)期后，所有的活動轉(zhuǎn)入線下，意向投資人按照公司法等法律法規(guī)進(jìn)行股權(quán)投資操作，股份的轉(zhuǎn)讓則采取投資者湊滿融資額度后成立有限合伙企業(yè)，以有限合伙的名義入股公司的模式進(jìn)行。如此一來，由于融資方并不直接發(fā)行股票而是采用轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式，并且名義上的股權(quán)受讓者只有一家有限合伙企業(yè)，遠(yuǎn)未達(dá)到超過200人的標(biāo)準(zhǔn)。此外，根據(jù)上述流程，股權(quán)眾籌平臺主要承擔(dān)線上信息披露的職責(zé)，股權(quán)的交割不在平臺上進(jìn)行，平臺不是承銷商，亦不直接介入股份轉(zhuǎn)讓過程，所以，表面上看，融資方及股權(quán)眾籌平臺都避免了擅自發(fā)行股票的嫌疑。

　　然而，筆者認(rèn)為，此種模式下，融資方及股權(quán)眾籌平臺仍有可能構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪。首先，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第6條規(guī)定，以轉(zhuǎn)讓股權(quán)方式變相發(fā)行股票的可以認(rèn)定為擅自發(fā)行股票的行為。其次，雖然名義上的股權(quán)受讓者只有一家有限合伙企業(yè)，但該有限合伙企業(yè)并非真正的投資者，真正的投資者是成立有限合伙企業(yè)的若干合伙人。之所以以有限合伙的名義入股公司，無非是為了規(guī)避擅自發(fā)行股票的刑事風(fēng)險，從根本上講，這是一種以“合法形式掩蓋非法目的”的行為。因此，應(yīng)當(dāng)以有限合伙企業(yè)中合伙人的數(shù)量作為認(rèn)定投資者數(shù)量的根據(jù)。需要指出的是，在股權(quán)眾籌中，股權(quán)眾籌平臺首先要在網(wǎng)絡(luò)上向不特定對象展示融資方的融資金額與股權(quán)轉(zhuǎn)讓比例等信息，該行為顯然屬于公開發(fā)行的范疇。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第34條的規(guī)定，只要滿足發(fā)行數(shù)額在50萬元以上或者有30人以上的投資者購買了股票的情形，即涉嫌構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪。此外，在股權(quán)眾籌中，項目在上線前須經(jīng)過股權(quán)眾籌平臺的審核，平臺對項目發(fā)起企業(yè)的基本情況包括是否經(jīng)相關(guān)部門核準(zhǔn)取得公開發(fā)行股票的資格應(yīng)當(dāng)非常清楚。如果某項目發(fā)起企業(yè)并不具備公開發(fā)行股票的資格，而股權(quán)眾籌平臺仍然通過“線上”發(fā)布相關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓與融資金額信息為該項目進(jìn)行宣傳，根據(jù)《解釋》第8條第2款的規(guī)定，除項目發(fā)起企業(yè)構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪外，股權(quán)眾籌平臺也應(yīng)以擅自發(fā)行股票罪的共犯論處。

　　對于互聯(lián)網(wǎng)金融面臨的擅自發(fā)行股票風(fēng)險的防范與規(guī)制，最重要的一點便是解決其合法性問題。目前，我國股權(quán)眾籌平臺在融資過程中，一直為此而困擾，始終無法回避“向社會不特定對象發(fā)行”以及項目宣傳方式上的公開性問題。因此，股權(quán)眾籌發(fā)展的前提就是要在一定條件下給予其相應(yīng)的法律地位，承認(rèn)其在特定情形下，可以通過公開的、面向不特定對象的方式進(jìn)行項目推介。監(jiān)管機(jī)構(gòu)或者行業(yè)協(xié)會則可以出臺相應(yīng)的操作指引，指導(dǎo)股權(quán)眾籌平臺進(jìn)行規(guī)范運(yùn)作，例如第三方資金托管措施、經(jīng)營狀況及財務(wù)報表的定期上報制度、風(fēng)險控制及提示舉措、信息披露要求等。而在投資人保護(hù)方面，目前許多國家對于股權(quán)眾籌的投資人都有投資金額不能超過其可支配財產(chǎn)一定比例的要求，以確保投資人能夠承受投資失敗帶來的損失。然而，鑒于當(dāng)前我國包括財產(chǎn)登記制度、征信體系在內(nèi)的相關(guān)配套制度并不完善，難以獲知投資人的真實財產(chǎn)狀況，因此現(xiàn)階段可以規(guī)定一個合理的投資絕對額，以保護(hù)投資人的利益，待時機(jī)成熟后再采用規(guī)定一定的財產(chǎn)比例的方式對投資人的投資額度進(jìn)行限制。

　　(作者單位:上海市虹口區(qū)人民檢察院，上海市楊浦區(qū)人民檢察院)