編者按:《美國投資者保護經(jīng)典案例選編》于近日正式出版，內(nèi)容涉及美國證券市場熱點案件、投資者保護、證券民事案例、發(fā)行審核等相關(guān)案例，中國證券投資者保護基金公司作為本書的編譯者，又將其中的16個經(jīng)典案例進行了簡化改編，力求用通俗易懂的語言和簡明扼要的形式向廣大投資者介紹美國投資者保護方面的情況，提高維權(quán)意識，同時希望對我國證券投資者保護和監(jiān)管制度的進一步完善有所借鑒。

　　□中國證券投資者保護基金公司供稿

　　故意地進行虛假陳述和遺漏重大信息的是否構(gòu)成證券欺詐行為？本案例給出了答案。被告墨菲1971年設(shè)立了Intertie公司，通過虛假陳述和遺漏重大信息的方式獲得資金，直至1975年申請破產(chǎn)保護。美國證券交易委員會（下稱“SEC”）為此起訴墨菲及其他被告，指控其違反證券法的注冊和反欺詐條款，并請求禁止令救濟。地區(qū)法院作出了支持SEC的判決，要求墨菲永遠不得違反證券法的注冊和反欺詐條款。上訴巡回法院最終維持了地區(qū)法院的判決。

　　1971年12月，斯蒂芬·墨菲在加利福尼亞州設(shè)立了一家名為連鎖電力網(wǎng)（以下簡稱Intertie）的公司，其主要業(yè)務(wù)是為有線電視系統(tǒng)提供融資、建設(shè)和管理服務(wù)，墨菲是公司的總裁和董事。

　　Intertie的業(yè)務(wù)涉及近30多個有限合伙單位的促銷，向這些有限合伙單位出售有線電視系統(tǒng)。Intertie最常見的經(jīng)營模式是購買一個有線電視系統(tǒng)，首付現(xiàn)金，余款通過融資解決，然后將系統(tǒng)賣給合伙單位，合伙單位以現(xiàn)金首付，并出具收益人為Intertie的無追索權(quán)本票。之后，合伙單位再將系統(tǒng)返租給Intertie。墨菲設(shè)計了整個融資計劃，Intertie從400名投資者處獲得近750萬美元。Intertie雇了一家名為國際證券公司（以下簡稱ISC）的證券經(jīng)紀公司，由其出售合伙單位的大部分權(quán)益。Intertie同意，ISC可獲得10%的傭金。出售合伙單位權(quán)益之后，ISC的總裁杰克·格拉斯福德和ISC分享3%的傭金。從1974年夏天開始，墨菲獲得該3%傭金的1.5%。

　　根據(jù)ISC的銷售計劃，由銷售代表聯(lián)系潛在投資者，向其推銷購買有線電視系統(tǒng)的有限合伙單位份額。ISC銷售代表通常是合資單位中的普通合伙人。ISC依據(jù)《證券法》關(guān)于私募的豁免，同時也依據(jù)證交會規(guī)則并沒有將有限合伙單位份額注冊為證券，上述條款為滿足特定條件的私募提供“安全港”。

　　Intertie并未采取任何措施確保發(fā)行和銷售合伙單位份額，僅直接面向少數(shù)獲悉信息的投資者，事實上，公司的備忘錄甚至沒有編號，無法統(tǒng)計發(fā)行的總量。ISC的銷售員通過提供發(fā)行備忘錄促銷合伙單位權(quán)益份額。發(fā)行備忘錄將Intertie稱為“行業(yè)領(lǐng)袖”，是一家購置、建造和經(jīng)營有線電視系統(tǒng)的公司，“史無前例，又好又快，利潤多，而投資資本少于以往任何時候”。無論是備忘錄、銷售員和Intertie，都沒有透露Intertie正在虧損，因購置有線電視設(shè)備產(chǎn)生了大量短期債務(wù)。而這些設(shè)備轉(zhuǎn)手賣給了有限合伙單位，Intertie必須對債務(wù)再融資或從新合伙單位獲得資金，否則無法繼續(xù)履行其對現(xiàn)有合伙單位的義務(wù)。他們也沒有透露，Intertie混同使用不同合伙單位的資金。

　　發(fā)行備忘錄預(yù)測，售后回租計劃會生產(chǎn)6%至10%的現(xiàn)金流，但沒有透露由于初期收入不足以支付成本，所以現(xiàn)金流的增長取決于Intertie能否出售更多的系統(tǒng)籌集更多的資金。關(guān)于來自用戶的收益預(yù)測也過高，遠超過Intertie從一個電視系統(tǒng)得到的實際收益。備忘錄同時說明，經(jīng)紀傭金不會超過10%，而且合伙單位可以享受稅收優(yōu)惠。1974年，美國國內(nèi)稅務(wù)局曾質(zhì)疑過一家1972年設(shè)立的合伙單位的應(yīng)稅收入減免。但即便在此之后，Intertie仍未改變有關(guān)稅收優(yōu)惠的表述。此外，備忘錄表示，普通合伙人也發(fā)揮協(xié)商和管理職能，但其中許多人實踐上并沒有發(fā)揮作用，大多數(shù)普通合伙人是ISC的員工，對于有線電視系統(tǒng)的營運所知甚少，甚至根本不懂。

　　墨菲深入?yún)⑴c了發(fā)行工作：他起草并修改了Intertie的發(fā)行備忘錄和銷售宣傳冊，修改Intertie律師的文字；起草向有限合伙單位權(quán)益發(fā)行對象發(fā)放的其他銷售資料；與ISC的銷售員、潛在的投資者及其代表們會面，提供Intertie的相關(guān)信息，并在銷售會上為經(jīng)紀人-自營商展示Intertie的投資方案。但墨菲未向投資者提供Intertie的財務(wù)報表，面對投資者索取財務(wù)信息的要求，也總是推脫。

　　截止1974年9月，Intertie公司流動資金嚴重不足，負資本凈值超過60萬美元，流動資產(chǎn)為230萬美元，流動負債為640萬美元。1974年，Intertie全年都在用新合伙單位的發(fā)行所得資金償債，履行公司之前購買系統(tǒng)所產(chǎn)生的債務(wù)償付義務(wù)。新融到的資金包括兩個有限合伙單位本要用于在墨西哥系統(tǒng)的投資，但Intertie沒有建該系統(tǒng)，卻仍然為合伙單位填寫了納稅申報表，就不存在的設(shè)備做了投資稅減免和加速折舊。1975年12月，墨菲為Intertie申請破產(chǎn)保護，此時墨菲還是總裁。

　　1975年，SEC起訴墨菲和其他被告，指控其違反證券法的注冊和反欺詐條款，并請求禁止令救濟。1978年3月6日，地區(qū)法院做出支持SEC的判決。針對違反《1933證券法》注冊條款規(guī)定的行為，法院發(fā)布永久性禁令。之后，SEC要求就欺詐指控開庭審理。墨菲提出動議，要求法院駁回起訴，理由是，SEC并未顯示其今后違法的合理可能性，而這是申請禁令救濟的先決條件。對此，地區(qū)法院拒絕支持墨菲動議并指出，原告提出了初步證明的案件，而被告卻并未提出任何證據(jù)。1978年9月19日，地區(qū)法院判決SEC勝訴，墨菲今后不得違反相關(guān)規(guī)定，并命令墨菲將法院判決命令的副本發(fā)送給：（1）與Intertie相關(guān)的有限合伙單位的每一位投資人；（2）Intertie和Xanadex（墨菲的另一家有線電視公司）所有現(xiàn)任及繼任的管理人員和董事；（3）將設(shè)備或資產(chǎn)租給Intertie或Xanadex的有限合伙單位的普通合伙人；（4）墨菲、Intertie或Xanadex所雇傭的任何證券經(jīng)紀公司，只要該公司出售與Intertie或Xanadex有關(guān)的有限合伙單位的權(quán)益。

　　墨菲為此提起了上訴，辯稱地區(qū)法院關(guān)于注冊指控的判決不當(dāng)，因為存在以下重大事實方面的爭議：有限合伙單位權(quán)益是否是證券，該證券是否適用注冊豁免，有關(guān)交易是否適用證券法，以及墨菲的行為是否足以使其承擔(dān)責(zé)任。

　　巡回上訴法院弗格森法官認為該案有限合伙單位權(quán)益顯然是證券，并未經(jīng)注冊在洲際商務(wù)中出售，否定了墨菲享有豁免注冊的理由，并認定作為發(fā)行和銷售未注冊證券的參與人，墨菲必須承擔(dān)責(zé)任。同時，巡回法院同意地區(qū)法院認定墨菲是故意欺詐，認定墨菲違反了《1933年證券法》第17條（a）（2）條禁止“借助重大事實的虛假陳述或遺漏獲取資金或財產(chǎn)，而根據(jù)當(dāng)時的情況，遺漏了這些重大事實，就不可能做出不具誤導(dǎo)性的陳述”的相關(guān)條款，無需證明故意，就可以發(fā)出禁止令。針對墨菲提出的已向地區(qū)法院提交了宣誓書表示今后要遵守注冊規(guī)定，地區(qū)法院發(fā)出永久禁止令的做法不妥，巡回法院認為墨菲的可信度存疑，沒有采信墨菲的理由。最終，巡回法院維持了地區(qū)法院的判決。