在有關(guān)公司內(nèi)部治理的問題上，美國(guó)州法比美國(guó)聯(lián)邦法律要重要得多，尤其以《特拉華州普通公司法》為代表。以該州公司法為代表的美國(guó)州法并沒有確立選任獨(dú)董的抽象事前標(biāo)準(zhǔn)（即在聘任之前衡量獨(dú)董與管理層的關(guān)系），而是代之以事后審查標(biāo)準(zhǔn)，即事前任由公司（CEO及內(nèi)部董事）自行聘任其他董事（包括獨(dú)董），但事后如有某一具體交易被認(rèn)為有利益沖突的嫌疑并被訴至法院，那么法院會(huì)對(duì)這個(gè)具體交易進(jìn)行近距離審查，觀察該涉嫌利益沖突的公司交易的相關(guān)信息是否為董事會(huì)知悉，并是否由無利害關(guān)系董事中的多數(shù)所批準(zhǔn)，進(jìn)而判斷該項(xiàng)交易是否有效以及內(nèi)部董事或者高管是否需要承擔(dān)相關(guān)的責(zé)任。換句話說，美國(guó)州法的立法旨在事后觀察每一個(gè)具體的交易與無利害關(guān)系董事的關(guān)系，而并不在事前劃定所謂獨(dú)立性的標(biāo)準(zhǔn)。

　　即使在事后考察無利害關(guān)系董事是否真正具有獨(dú)立性時(shí)，特拉華州法院也不遵循任何既定的抽象標(biāo)準(zhǔn)，而是注重“基于案件事實(shí)的分析方法”和“一事一議的標(biāo)準(zhǔn)”。例如，在2003年的一個(gè)重要案件甲骨文公司（甲骨文公司）案的判詞中，時(shí)任特拉華州商事法院副院長(zhǎng)的斯特瑞恩指出了特拉華州的“確定董事獨(dú)立型的彈性的、基于案件事實(shí)的分析方法”，并進(jìn)而論述道：“這種基于案件事實(shí)的（事后）分析方法是我們州法上的長(zhǎng)處，因?yàn)榧词棺顑?yōu)秀的大腦也無法（先行）設(shè)計(jì)出一種涵蓋一切的定義來捕捉董事獨(dú)立性可能遭遇懷疑的所有情形。鑒于特拉華州州法能夠涵蓋（以上所指的）所有情形，所以它必然會(huì)導(dǎo)致一定程度的不確定性，但也由此帶來了補(bǔ)償性的收益，那就是能夠針對(duì)本案焦點(diǎn)問題而提出精確裁剪的獨(dú)立性標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

　　值得注意的是，特拉華州的判例法近期在無利害關(guān)系董事“獨(dú)立性”的標(biāo)準(zhǔn)上提出了事實(shí)上比較美國(guó)聯(lián)邦法和交易所規(guī)則更高的要求。如果說后者在對(duì)獨(dú)董的獨(dú)立性的判斷的問題上與我國(guó)目前的規(guī)范一樣，仍然基本停留在純粹的經(jīng)濟(jì)利益標(biāo)準(zhǔn)的話，那么特拉華州通過針對(duì)具體案件中董事獨(dú)立性的判斷，已經(jīng)引入了客觀經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系以外的社會(huì)關(guān)系的考察因素，即本身可以構(gòu)成合理懷疑獨(dú)董不具有獨(dú)立性的其他理由。例如在前述著名的甲骨文公司案件判決中，法院即認(rèn)為：特別訴訟委員會(huì)中的“獨(dú)董”的獨(dú)立性不能得到確認(rèn)，雖然這種判斷超越了現(xiàn)有以客觀利益為中心的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是由于這些董事與被起訴的董事在其共同擔(dān)任教職的斯坦福大學(xué)有來往和關(guān)聯(lián)，所以特拉華州商事法院仍然認(rèn)為這兩類董事之間存在“一種社會(huì)關(guān)系，而這種社會(huì)關(guān)系已然被斯坦福大學(xué)的色彩過度浸染，以至于特別訴訟委員會(huì)的董事難以合理忽視這種社會(huì)關(guān)系”。也就是說，在甲骨文公司案中，特拉華州商事法院認(rèn)定特別訴訟委員會(huì)的董事不具備獨(dú)立性的原因，不在于任何客觀的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)聯(lián)，而是在于他們與被告董事之間所存在的在斯坦福大學(xué)共事的社會(huì)關(guān)系。必須承認(rèn)，甲骨文公司案拔高了對(duì)獨(dú)董的獨(dú)立性的要求，在客觀的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)聯(lián)之外加入了寬泛的社會(huì)關(guān)系的元素，從“質(zhì)”的角度根本性地嚴(yán)格了對(duì)獨(dú)立性的判斷。這種拔高了的對(duì)獨(dú)董的更為實(shí)質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，顯然也高于中國(guó)國(guó)內(nèi)現(xiàn)行規(guī)定中對(duì)于獨(dú)立性的列舉式要求。

　　以特拉華為代表的美國(guó)州法之所以在事后嚴(yán)格審查無利害關(guān)系董事的“獨(dú)立性”，法理基礎(chǔ)是各州現(xiàn)行的制定法規(guī)定。例如，《特拉華州普通公司法》第144節(jié)（a）款規(guī)定，一項(xiàng)涉嫌利益沖突的交易在滿足如下條件之后不會(huì)因?yàn)槔鏇_突而被否決：交易的相關(guān)事實(shí)已經(jīng)披露或者是董事會(huì)所知悉的，而且多數(shù)無利害關(guān)系董事批準(zhǔn)了這項(xiàng)交易，或者交易的相關(guān)事實(shí)已經(jīng)披露或者是股東所知悉的，而且股東批準(zhǔn)了這項(xiàng)交易。如果被告對(duì)于上述兩個(gè)程序性的安全港都不能舉證證明，那么就要看交易的實(shí)質(zhì)對(duì)公司而言是否公平了。但如果沒有程序安全港的保護(hù)，要證明交易公平達(dá)到“本質(zhì)公平”或“完全公平”的舉證程度，同時(shí)需要從交易程序和交易具體條款的角度來成功證明，而這是幾近不可能完成的任務(wù)。由此，無利害關(guān)系董事在證明交易有效的問題上就變得極為重要，而正是因?yàn)檎嬲哂歇?dú)立性的董事“有用”，才使得公司的內(nèi)部董事和高管有動(dòng)力找尋真正的獨(dú)董。事實(shí)上，《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》也有類似的規(guī)定。

　　可以看到，《特拉華州普通公司法》和《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》在涉及利益沖突交易是否有效以及公司管理層和內(nèi)部董事是否會(huì)因?yàn)槔鏇_突交易而承擔(dān)責(zé)任的問題上立場(chǎng)是基本一致的。從無利害關(guān)系董事在此種所扮演的角色來看，兩部法律的規(guī)范核心都是利益沖突交易不會(huì)僅僅因?yàn)樵摻灰妆旧矶鵁o效，公司管理層和內(nèi)部董事也不會(huì)僅僅因?yàn)樵摻灰妆旧矶诠蓶|直接訴訟或股東代表訴訟中被追責(zé)，只要該項(xiàng)交易是由多數(shù)無利害關(guān)系董事在知悉相關(guān)信息的基礎(chǔ)上批準(zhǔn)的。此外，上文論及的甲骨文公司案所涉的特別訴訟委員會(huì)制度，是指當(dāng)公司CEO和內(nèi)部董事面對(duì)公司股東的代表訴訟時(shí)，如果由獨(dú)董組成的特別訴訟委員會(huì)認(rèn)為訴訟對(duì)于公司無益，則法院通常會(huì)尊重該委員會(huì)的判斷，繼而終止股東的訴訟，使得公司、CEO及內(nèi)部董事免遭訟累。當(dāng)然，獲得法院尊重的上述委員會(huì)成員同樣必須具有獨(dú)立性，經(jīng)得起法院的事后、逐案和高標(biāo)準(zhǔn)的審查。從特別訴訟委員會(huì)制度本身來看，獨(dú)董可以在公司及其內(nèi)部董事和高管所涉的除利益沖突交易之外的其他各種行為中，發(fā)揮“阻擋”股東訴訟的作用。例如在甲骨文公司一案中，審查特別訴訟委員會(huì)的董事是否具備獨(dú)立性是為了判斷他們能否在針對(duì)其他董事的訴訟問題上保持獨(dú)立，已經(jīng)無關(guān)于利益沖突交易。因此，特別訴訟委員會(huì)制度的適用面向，比起利益沖突交易的安全港規(guī)則，要寬廣許多?？傊绹?guó)州法借力于特別訴訟委員會(huì)制度，使得獨(dú)董不僅在公司關(guān)聯(lián)交易情形中發(fā)揮重要的安全港作用，而且在公司內(nèi)部其他可能涉及重大法律爭(zhēng)議的事項(xiàng)中，同樣發(fā)揮至關(guān)重要的監(jiān)督作用。

　　那么，這種以無利害關(guān)系董事為著眼點(diǎn)、事后審查各具體交易的制度設(shè)計(jì)有哪些好處呢？

　　首先，事后審查比事前選任要有效率。事前選任需要在抽象意義上審查每一個(gè)獨(dú)董與公司管理層的關(guān)系，這是一個(gè)浩繁的工程，尤其當(dāng)上市公司數(shù)量龐大時(shí)實(shí)質(zhì)性的審查工作不易完成，對(duì)于隨意申報(bào)事實(shí)上有利害關(guān)系者作為獨(dú)董候選人的行為也無法建立行之有效的責(zé)任機(jī)制，而事后審查只要關(guān)注那些涉嫌利益沖突的公司交易是否是由多數(shù)無利害關(guān)系董事知悉并批準(zhǔn)即可。換句話說，事后審查是集中火力的專門審查，事前選任是鋪開大網(wǎng)的繁瑣搜尋。

　　其次，事后審查在精確打擊的高效基礎(chǔ)上，能夠保持對(duì)獨(dú)董獨(dú)立性的“量”上的審查頻次。因?yàn)楣局卫硖幵诓粩嗟膭?dòng)態(tài)變化過程中，公司及其高管和內(nèi)部董事的每一項(xiàng)交易決定，都有可能成為潛在的股東派生訴訟的對(duì)象，交易決定本身可能被訴進(jìn)而否決其效力，高管和內(nèi)部董事個(gè)人可能被訴而承擔(dān)責(zé)任。這使得充當(dāng)安全港的獨(dú)董將會(huì)不斷接受針對(duì)其是否具有獨(dú)立性的事后審查。由此，對(duì)獨(dú)董獨(dú)立性的審查，不僅有上文所述的嚴(yán)格的“質(zhì)”的要求，而且有持續(xù)進(jìn)行的“量”上的把控。

　　再次，事后審查針對(duì)交易，事前選任針對(duì)個(gè)人，針對(duì)交易比針對(duì)個(gè)人更能體現(xiàn)獨(dú)董在公司治理中的作用。獨(dú)董提高公司治理水平的著力點(diǎn)，是在獨(dú)董個(gè)人能否在公司的具體交易中成功把關(guān)，尤其是在利益沖突交易中能否堅(jiān)守獨(dú)立并客觀判斷。獨(dú)董個(gè)人在選任當(dāng)時(shí)是否獨(dú)立固然有一定的重要意義，但是獨(dú)董個(gè)人即使在那一刻符合了靜態(tài)的事前標(biāo)準(zhǔn)下的獨(dú)立性，也不能保證其在長(zhǎng)期履職過程中保持始終的動(dòng)態(tài)獨(dú)立。事后審查則創(chuàng)造性地避開了對(duì)每一個(gè)特定的獨(dú)董個(gè)人的追蹤，將矛頭指向各項(xiàng)具體的公司交易。在每一項(xiàng)交易中，無利害關(guān)系董事的群體是可以變化的，這種變化實(shí)際上承認(rèn)了董事在各項(xiàng)交易中可能呈現(xiàn)出不一樣的利益相關(guān)狀態(tài)。例如在交易一中，董事甲乙是于這項(xiàng)特定交易有利害關(guān)系的董事，丙丁是與這項(xiàng)特定交易無利益的董事，而在交易二中，董事丙丁變成了與這項(xiàng)特定交易有利害關(guān)系的董事，而董事甲乙則變成了與這項(xiàng)特定交易無利害關(guān)系的董事。美國(guó)州法這種對(duì)事（交易）之后再對(duì)人（具體的交易與具體董事有無利害關(guān)系）的審查方法，比起美國(guó)聯(lián)邦法和我國(guó)現(xiàn)行規(guī)則這種對(duì)人（事前的獨(dú)立性標(biāo)準(zhǔn)）不對(duì)事（交易）的做法，確實(shí)有其獨(dú)到之處。

　　復(fù)次，事后審查制度的一大“抓手”是利益沖突交易中無利害關(guān)系董事的特殊的程序安全港作用，強(qiáng)調(diào)在各項(xiàng)利益沖突交易是否被披露（或者是否由董事會(huì)知悉），并且是否由多數(shù)無利害關(guān)系董事批準(zhǔn)通過，所以公司管理層為了使得利益沖突交易有效并且自身不因?yàn)槔鏇_突本身而承擔(dān)責(zé)任，有動(dòng)機(jī)主動(dòng)讓整個(gè)董事會(huì)（包括無利害關(guān)系董事）了解該項(xiàng)交易的具體內(nèi)容。這樣一來，事前標(biāo)準(zhǔn)邏輯下難以解決的獨(dú)董嚴(yán)重信息不對(duì)稱的問題，就可以得到有效解決。

　　又次，事后審查制度同時(shí)也使得公司在選擇董事時(shí)具有充分的自主權(quán)，公司高管自己會(huì)主動(dòng)在了解公司業(yè)務(wù)的群體和無利益關(guān)系的群體之間尋找獨(dú)董的候選人交集。通過市場(chǎng)機(jī)制和法律配置，公司可望找到董事與公司合作、對(duì)公司監(jiān)督的最佳的平衡點(diǎn)。

　　最后，也是最重要的一點(diǎn)，是這套事后審查制度使得公司CEO和內(nèi)部董事自身有動(dòng)力去尋找獨(dú)立的、無利益關(guān)系的董事進(jìn)入到董事會(huì)之中。原因很簡(jiǎn)單，由于法律配置上通過利害沖突交易和特別訴訟委員會(huì)這兩大“抓手”，使得無利益關(guān)系董事對(duì)利益沖突交易事項(xiàng)的知悉和批準(zhǔn)成為公司高管的程序性安全港，使得公司內(nèi)部董事和高管免于因?yàn)槔_突交易的原因而被起訴并承擔(dān)法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，并使得他們?cè)谄渌灰字型ㄟ^特別訴訟委員會(huì)中的無利害關(guān)系董事獲得更為周延的程序性安全港，所以高管會(huì)邀請(qǐng)更多至少在事前和公司及其高管和內(nèi)部董事沒有利益關(guān)系的人進(jìn)入董事會(huì)。從反面進(jìn)行觀察，美國(guó)州法甚至并不強(qiáng)制上市公司聘請(qǐng)獨(dú)董，理論上這些公司盡可以設(shè)法證明被訴的包括關(guān)聯(lián)交易在內(nèi)的各種公司交易具有實(shí)質(zhì)上的公平性，從而獲得內(nèi)部董事的免責(zé)，但自證公平性的困難以及證明不力可能承擔(dān)公司及個(gè)人責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，使得CEO和內(nèi)部董事有強(qiáng)烈的動(dòng)機(jī)想要在事前聘請(qǐng)真正獨(dú)立的外部人來加入董事會(huì)。

　　綜上所述，通過事后的一事一議，針對(duì)每項(xiàng)具體的利益沖突交易來劃定該項(xiàng)交易的無利害關(guān)系董事群體，進(jìn)而判斷該群體是否知悉并同意利益沖突交易，最終判斷該項(xiàng)交易是否有效和作出這項(xiàng)交易決定的CEO及內(nèi)部董事是否承擔(dān)法律責(zé)任，進(jìn)而通過特別訴訟委員會(huì)制度帶來的“脫訴”優(yōu)惠增強(qiáng)選聘真正具有獨(dú)立性的無利害關(guān)系董事的積極性，這就是以《特拉華州普通公司法》為代表的美國(guó)州法在獨(dú)董問題上的獨(dú)特架構(gòu)。這種智慧的具體體現(xiàn)已如上述，但其中最耐人尋味的，是其通過法律風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任的配置，解決了被監(jiān)督者選擇監(jiān)督者監(jiān)督自己的悖論，使得公司內(nèi)部人有動(dòng)力主動(dòng)選擇獨(dú)董來監(jiān)督自己。