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哪些法律會阻礙中國走進“創(chuàng)時代”

  • 發(fā)布時間:2016-04-19 01:30:45  來源:科技日報  作者:佚名  責任編輯:羅伯特

  創(chuàng)業(yè)者揮灑汗水,投資人心弦波動,如今我國的創(chuàng)業(yè)大潮正如火如荼。不過,因為以公司法為主的法律體系與創(chuàng)業(yè)投資模式存在諸多沖突,創(chuàng)業(yè)者在實踐中會遇到諸多問題。

  創(chuàng)業(yè)公司通常有兩類股東,負責出力的創(chuàng)業(yè)者股東,負責出錢的投資人股東。創(chuàng)業(yè)者以人力資本出資,持有大比例股權,成為企業(yè)的控制者;投資人提供大部分甚至全部啟動資金,持有小比例股權,但會要求很多優(yōu)先的股東權利。承認人的價值,能夠最大限度激發(fā)創(chuàng)業(yè)者;設定一系列優(yōu)先權,可有效保護投資人,達到交易平衡。

  但在我國,公司法不承認人力資本,股東權利分配只看出“錢”多少。公司法沒有正式制定優(yōu)先股制度,股權回購、庫存股等配套制度也不完善,使得很多股東優(yōu)先權的設定遭遇了法律障礙。

  本文以一系列小故事的形式,把創(chuàng)業(yè)投資模式與公司法、稅法等現(xiàn)行法律體系在實務中的沖突、不合理呈現(xiàn)出來。故事均以筆者親歷項目為原型。

  第一難:公司法不承認人力資本,創(chuàng)業(yè)者怎樣享有股權?

  李太在美國多家知名互聯(lián)網(wǎng)公司工作了十多年。2014年,他回國創(chuàng)業(yè),并吸引了天使投資人云帆投資。雙方商定,云帆投資1000萬,占股權總額的20%,不參與創(chuàng)業(yè)企業(yè)的管理;李太持有80%股權,承擔企業(yè)的管理責任。

  但在設立公司時,他們遇到了麻煩。李太沒出資,按公司法不承認人力資本的原則,公司100%的股權都是云帆的。

  為了解決問題,雙方商量:云帆匯來800萬,以李太名義出資。但律師提出了反對意見。首先,這不符合事實。其次,云帆投資成本被大大估低,未來變現(xiàn)時會增加不合理稅負。假設,云帆最終以3000萬元轉讓股權,實現(xiàn)投資收益2000萬,交納20%所得稅,即400萬。但按上述方式,云帆能被證明的投資成本為200萬,表面投資收益為2800萬,需納稅560萬元。第三,李太的債務風險。理論上,云帆可隨時要求李太還款。如果稅務機關認定這800萬是接受贈予,李太還要納稅160萬元。

  第二難:要么注冊資本小,要么提前納稅?

  既然簡單的方式不行,律師就建議李太,先提供小額出資,把公司設立起來。云帆再以1000萬元向公司溢價增資。

  李太沒有太多積蓄,但為了配合法律要求,只好出資10萬元。換句話說,公司注冊資本只有10萬元。在增資時,為了配合李太持股80%的目標,云帆投資款只有2.5萬計入注冊資本,剩余997.5萬都是投資溢價,計入資本公積。這時公司注冊資本是12.5萬。

  公司開始運營了,主營方向是網(wǎng)游。但李太發(fā)現(xiàn),網(wǎng)游項目需申請資質(zhì),條件之一是注冊資金超過1000萬。為此,會計師建議,用資本公積轉增注冊資本,可將注冊資金增加到1010萬。

  公司辦理了工商變更程序。李太卻接到稅務局通知,交納近160萬個稅。他迷惑了,自己剛創(chuàng)業(yè),還沒收獲,為什么要交所得稅?但稅務局認為,李太只投入了10萬元,但公司注冊資金增加到1010萬,80%股權對應的出資為808萬元,視為獲得了798萬投資收益,要交20%的個稅。按稅法規(guī)定,可分5年遞延,具體遞延方式由稅務局決定。

  李太沉默了。融資1000萬,交稅160萬;融資1個億,不是要交1600萬?不是富二代,誰還能創(chuàng)得起業(yè)?

  稅務局也無奈。稅收制度的制定,以公司法股東共同出資、同股同權為基本假設。創(chuàng)業(yè)投資模式創(chuàng)造了出大錢持小股的投資人,但公司法基本原則沒變,稅收制度也沒相應調(diào)整。

  第三難:創(chuàng)業(yè)失敗了,還要回購投資人的股權?

  克服了種種困難,公司準備進行一下輪融資。青山基金同意,按公司4億估值為基礎,投資1億,占股本總額的20%。

  因為承擔著巨大風險,青山基金按風險投資慣例,要求了優(yōu)先權。其中一條就是要求公司5年內(nèi)上市,以打通投資人的退出渠道。如果5年未上市,青山基金有權要求公司回購股權。

  投資人的律師又提出,回購股東的股權,在公司法中規(guī)定模糊;在實踐中也曾出現(xiàn)不同的判決。換句話說,以公司為回購主體,是否有效不能確定;以創(chuàng)業(yè)者為回購主體,沒有法律障礙。所以,青山基金要求,李太個人承擔回購責任。

  李太又沉默了。按理說,創(chuàng)業(yè)者不是向投資人借錢創(chuàng)業(yè),不該承擔經(jīng)營失敗的風險;創(chuàng)業(yè)者個人財產(chǎn)也不是創(chuàng)業(yè)公司的財產(chǎn)。創(chuàng)業(yè)失敗了也不必傾家蕩產(chǎn),這很多人敢于創(chuàng)業(yè)的原因。但個人承擔回購義務,就意味著如果公司經(jīng)營失敗,投資人也有權要求創(chuàng)業(yè)者回購股權。即使暫無支付能力,這筆債務也將伴隨創(chuàng)業(yè)者終生。這是創(chuàng)業(yè)者給投資人保底承擔無限責任呀。難到法律要逼著失敗的創(chuàng)業(yè)者跳樓嗎?

  第四難:期權能否落地,全憑代持者信用?

  由于創(chuàng)業(yè)壓力巨大,李太需要整個團隊一起努力。他想要設立激勵股權制度。實施激勵股權主要有兩種方式:一種是直接把股權發(fā)給被激勵的員工。這種方式風險較大。如果某個員工不努力甚至辭職,達不到激勵效果,還會對其他人產(chǎn)生不利影響。而向離職員工收回股權,有一定難度和風險。另一種方式是發(fā)行期權。員工被授予未來獲得股權的權利,可激發(fā)員工的創(chuàng)業(yè)精神,又可降低公司的風險。

  但李太發(fā)現(xiàn),公司法中沒有庫存股制度,實施期權的制度基礎不存在。其他公司實施期權,只是將這部分股權先發(fā)出來,由創(chuàng)業(yè)者代持或由專門設立的機構代持。被授予期權的員工能否獲得激勵股權,要看代持人或代持機構的所有人的信用。

  李太決定,自己做代持人。他相信,大多數(shù)員工是信任自己的。激勵股權制度終于實施。但仍有幾個員工,因為擔心,選擇了離開。

  第五難:沒有優(yōu)先清算權,投資人利益能否保護?

  公司終于上市了,李太實現(xiàn)了財務自由。如同當初的云帆一樣,李太把1000萬投到了學弟彭飛的公司,占有20%的股權。一年后,彭飛決定放棄之前的方案,把公司主要資產(chǎn)以3000萬估值賣給收購方。盡管不盡如人意,但以1000萬投資額計算,也有兩倍增值。

  分配財產(chǎn)時,問題又來了。李太持股20%,但按公司法規(guī)定,他只能分得股權對應的剩余財產(chǎn),即600萬。自己投了1000萬,公司也有兩倍收益,分錢時卻虧了400萬;彭飛帶領公司取得了2000萬增值,卻分得2400萬。這樣的結果李太不能接受。

  其實,他們的投資協(xié)議中,有優(yōu)先清算權條款,即公司發(fā)生清算事件時先給投資人分回投資款,剩余部分屬于項目增值,再由全體股東按股權比例分配。這是美國風險投資的操作慣例,也是適合創(chuàng)業(yè)投資模式的分配方法。但這樣的做法與我國公司法相沖突。公司法在企業(yè)清算制度中規(guī)定,股東只能按出資(持股)比例分配剩余財產(chǎn)。這是以股東承擔同等比例出資義務為前提的。

  因為擔心公司法不支持清算優(yōu)先權,律師特意在協(xié)議中約定,股東可先按公司法規(guī)定方式分配,分配完畢成為個人財產(chǎn)后,創(chuàng)業(yè)者應將清算優(yōu)先權對應的財產(chǎn)另行支付給投資人。也就是說,彭飛在分得2400萬后,再將800萬轉給李太。李太最終可分得1400萬。

  但律師也提醒,彭飛分錢給李太,從法律角度只能解釋為贈予。贈予屬于單方面民事法律行為,除非公益性贈予,贈予方在把錢交給授贈方前,隨時可收回承諾、取消贈予。這意味著李太能否拿到800萬,完全看彭飛的信用。即使彭飛守約,按稅法規(guī)定,李太還要交20%所得稅。李太再次無語。

  創(chuàng)業(yè)投資模式,在中國出現(xiàn)時間不長,近十年得以迅猛發(fā)展。公司法雖經(jīng)2005年、2014年兩次修改,仍不能完全適應市場發(fā)展需要。曾有官員詢問,政府該如何支持創(chuàng)業(yè)?筆者認為,創(chuàng)造適合的法律環(huán)境,就是對創(chuàng)業(yè)的最大支持。

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