在海外投資法律風(fēng)險盡職調(diào)查的過程中，采用一定的方法對法律風(fēng)險及其相關(guān)風(fēng)險因素進(jìn)行定性和定量分析，有利于準(zhǔn)確掌握風(fēng)險的性質(zhì)和程度。這對于良好的法律風(fēng)險管理是極為必要的。

　　如何準(zhǔn)確地對海外投資并購的法律風(fēng)險進(jìn)行定性和定量分析？本文著重介紹了個中方法供讀者參考。

　　評估法律風(fēng)險及其相關(guān)因素的合理性、可控性和可防性，需要綜合考量并購的戰(zhàn)略目標(biāo)、法律標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)濟(jì)—技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和風(fēng)險管理的目標(biāo)，以盡職調(diào)查為基礎(chǔ)，對法律風(fēng)險（因素）進(jìn)行定性或（和）定量分析，然后形成可接受風(fēng)險、可避免風(fēng)險、可減低風(fēng)險和可轉(zhuǎn)移風(fēng)險的意見。

　　法律風(fēng)險定性分析

　　海外投資中，法律風(fēng)險定性分析可重點調(diào)查和探討投資并購活動的法律風(fēng)險與相關(guān)風(fēng)險因素的關(guān)系，“描述它們的含義、特征、標(biāo)志和性狀，可用于探討和理解法律關(guān)系當(dāng)事人之間有關(guān)法律風(fēng)險的信念、經(jīng)驗、態(tài)度和行為等，也可用于揭示特定法律風(fēng)險和相關(guān)風(fēng)險因素的合理性和可控性”。正是所有這些方面，構(gòu)成法律風(fēng)險管理的基本內(nèi)容，決定法律風(fēng)險管理的實際運作。

　　法律風(fēng)險定性分析運用探討性和描述性的設(shè)計，即針對可能的法律風(fēng)險及其相關(guān)因素種類和性質(zhì)的設(shè)計，就下列三種方式收集的資料和數(shù)據(jù)進(jìn)行分析：（1）相關(guān)文獻(xiàn)的系統(tǒng)回顧；（2）直接觀察和對環(huán)境的參與；（3）對重點人群個人的深度訪談。

　　在海外并購?fù)顿Y中，“系統(tǒng)的文獻(xiàn)回顧”，是指對以往同類或相似投資案例文獻(xiàn)的系統(tǒng)回顧。例如，研究并購實施階段有關(guān)市場準(zhǔn)入與反壟斷、反并購的法律風(fēng)險和可能的風(fēng)險因素，可考慮“從母國審批、東道國審批、反壟斷、反并購等角度”，系統(tǒng)回顧“中海油并購優(yōu)尼科案、騰中重工收購悍馬案、中國鋁業(yè)并購力拓案和中集集團(tuán)并購博格案等案例”。

　　此所謂“系統(tǒng)回顧”，特別強(qiáng)調(diào)重要資料、文獻(xiàn)的全面性、完整性?！爸苯佑^察和對環(huán)境的參與”，是指對本次投資過程的參與和觀察，以此獲得第一手資料?！皩χ攸c人群個人的深度訪談”，是指對投資并購決策和決策執(zhí)行（主要）負(fù)責(zé)人的深度訪談，了解這些重點人群對可能的法律風(fēng)險和相關(guān)風(fēng)險因素的認(rèn)識，意識到正是他們有關(guān)法律風(fēng)險的信念、經(jīng)驗、態(tài)度和行為，決定投資的進(jìn)程、效果和成敗。

　　法律風(fēng)險定性分析可廣泛用于法律盡職調(diào)查，既可用于對“涉及反不正當(dāng)競爭問題，如目標(biāo)公司市場開發(fā)、長期投資、合營合作等戰(zhàn)略措施，評估目標(biāo)公司戰(zhàn)略的強(qiáng)弱和目標(biāo)公司與收購方戰(zhàn)略配合的情況”，等這些戰(zhàn)略層面的法律風(fēng)險進(jìn)行評估；也可用于對預(yù)防性的法律事務(wù)，如環(huán)境保護(hù)監(jiān)督、合同簽訂與履行監(jiān)督、公司規(guī)章制度執(zhí)行監(jiān)督、知識產(chǎn)權(quán)管理監(jiān)督、勞動人事監(jiān)督和授權(quán)委托制度監(jiān)督等這一類特定法律風(fēng)險和相關(guān)風(fēng)險因素進(jìn)行評估。例如，通過對并購合同相關(guān)重點人群個人的深度訪談，就并購合同簽訂與履行風(fēng)險、知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險和勞動人事爭議風(fēng)險，可獲得重點人群有關(guān)這些法律風(fēng)險的性質(zhì)和風(fēng)險因素上的理解和認(rèn)識。然后，運用FMEA等分析工具建立相應(yīng)的故障模型，并預(yù)測這種故障模型可能的后果，為下一步制定法律風(fēng)險控制策略提供依據(jù)。

　　此外，法律風(fēng)險定性分析還廣泛用于對目標(biāo)公司財產(chǎn)所有權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)利的評估，以及目標(biāo)公司當(dāng)前和可能發(fā)生的債務(wù)的評估。例如，欠稅或養(yǎng)老基金赤字，過多的支付款項，以及環(huán)保法規(guī)或慣例所要求的義務(wù)，目標(biāo)公司法律風(fēng)險與相關(guān)保險措施的評估，有形資產(chǎn)的保險和債務(wù)保險——如產(chǎn)品責(zé)任債務(wù)或董事/高級管理者信托責(zé)任所生之債務(wù)，擔(dān)保、應(yīng)收票據(jù)貼現(xiàn)，證券、股權(quán)、聯(lián)營等長期投資風(fēng)險等的處埋條款，土地使用權(quán)條款，有無違反法律、法規(guī)的規(guī)定或國家利益及社會公共利益的情形，以及善后性法律事務(wù)，如糾紛談判、調(diào)解、仲裁、訴訟（懸而未決的官司）等。

　　然而，要弄清特定法律風(fēng)險和相關(guān)風(fēng)險因素的合理性、可控性和可防性，僅僅提供定性分析結(jié)論，在某些場合，如涉及高風(fēng)險的重大投資，顯然不夠。這就需要采用定量分析方法，獲得有關(guān)法律風(fēng)險與相關(guān)風(fēng)險因素程度上更為準(zhǔn)確的認(rèn)識。對此，下文以義務(wù)—成本—效益分析法和FMEA分析工具為例展開說明。

　　義務(wù)—成本—效益分析法

　　在盡職調(diào)查過程中，法律風(fēng)險（因素）評估常常需要把法律標(biāo)準(zhǔn)與經(jīng)濟(jì)—技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來，形成“義務(wù)—成本—效益分析法”，其實質(zhì)是從成本和效益的角度分析法律責(zé)任風(fēng)險的合理性、可控性和可防性，從而考察、評估企業(yè)（風(fēng)險源或致害人）的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任履行或落實情況，是否盡到合理注意義務(wù)，是否釆取合理措施防范某種法律風(fēng)險。

　　這種分析方法，最常用于（目標(biāo)企業(yè)）安全生產(chǎn)責(zé)任、環(huán)境責(zé)任和產(chǎn)品責(zé)任的風(fēng)險評估、預(yù)測，形成法律風(fēng)險是否合理、是否可控、是否可防，以及如何防控的經(jīng)濟(jì)—技術(shù)評估意見，可為制定并購項目法律風(fēng)險控制策略提供客觀依據(jù)。

　　義務(wù)—成本—效益分析法的基本原理是：當(dāng)考察、評估企業(yè)（風(fēng)險源、致害人）是否盡到合理注意義務(wù)，或者是否盡到法定義務(wù)，是否釆取合理措施防范某種法律責(zé)任風(fēng)險，把“義務(wù)”、“成本”和“效益”作為三個參數(shù)一并考量，以此判定致害人對某種損害是否應(yīng)負(fù)法律責(zé)任。采用這種方法，必須首先明確相關(guān)的法律標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)濟(jì)—技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，以便分析法律風(fēng)險（因素）的合理性、可控性和可防性。

　　法律上的標(biāo)準(zhǔn)，即判斷海外投資并購過程中法律上的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，通常要求以特定并購項目法定或約定適用的法律為判斷依據(jù)。這意味著，在并購談判初始，就要明確整個并購交易適用的法律問題。通常的原則是，一定要遵守雙方國家相關(guān)法律中的強(qiáng)制性規(guī)定；在此前提下，按照私法自治原則，就可能涉及到的法律問題，明確法律適用條款，約定適用的法律。

　　法律適用條款的談判，應(yīng)當(dāng)注意：在適用的法律不明確或法律沒有明確規(guī)定的情況下，以并購雙方所屬國家都參加的國際條約或者簽訂的雙邊條約作為判斷依據(jù)；沒有相應(yīng)的國際法依據(jù)的，可以商業(yè)或行業(yè)慣例為判斷依據(jù)；沒有商業(yè)或行業(yè)慣例的，可以同一行業(yè)一般理性之人有權(quán)期待的那樣一種情況，作為判斷依據(jù)。對并購合同及其相關(guān)附件適用法律的談判，特別是并購合同條款解釋和合同爭議解決適用法律的談判，必須按照上述原則由合同雙方明確約定適用的法律，并且記載于雙方認(rèn)可的備忘錄和并購合同之中。

　　經(jīng)濟(jì)—技術(shù)上的標(biāo)準(zhǔn)意味著，除了法律上的考量外，還應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟(jì)—技術(shù)的角度評估法律風(fēng)險（因素）是否合理、可控和可防。經(jīng)濟(jì)—技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，在評估知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險、環(huán)境責(zé)任風(fēng)險、安全生產(chǎn)風(fēng)險和產(chǎn)品責(zé)任風(fēng)險等方面，是必不可少的。例如，“目標(biāo)工業(yè)企業(yè)所在地國污染物排放標(biāo)準(zhǔn)和環(huán)境污染標(biāo)準(zhǔn)，事關(guān)并購前的目標(biāo)企業(yè)環(huán)境影響評估和并購后的環(huán)境保護(hù)責(zé)任，直接涉及到投資的環(huán)境法風(fēng)險”及其合理性、可控性和可防性。再如，在專利技術(shù)收購中，對于正在申請專利的技術(shù)的收購，必須明確申請地國同類技術(shù)的可專利性標(biāo)準(zhǔn)，以確保該項技術(shù)日后能夠獲得專利保護(hù)。因此，投資方必須根據(jù)并購戰(zhàn)略目標(biāo)和（或）經(jīng)濟(jì)—技術(shù)目標(biāo)，確定可接受的經(jīng)濟(jì)—技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，并且同樣應(yīng)當(dāng)在并購合同中固定下來。

　　在法律標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)濟(jì)—技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（政策）明確的前提下，根據(jù)以往經(jīng)驗，例如歷史資料，“盡管存在防范某種危險（法律責(zé)任）的義務(wù)，但是，如果這種風(fēng)險危害發(fā)生的機(jī)率很低，這種風(fēng)險一旦實際發(fā)生，產(chǎn)生的可預(yù)見的損害也不嚴(yán)重，而采取措施干預(yù)這種風(fēng)險（危害）發(fā)生卻耗資巨費，按照常識良知判斷，三者明顯不成比例，那么，法律上通常并不認(rèn)為企業(yè)對這種損害負(fù)有責(zé)任”。反之，風(fēng)險防范義務(wù)人應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)法律責(zé)任。

　　值此之故，英國《1974年健康和工作安全法》明確規(guī)定用人單位必須按照“合理可行”的法律與經(jīng)濟(jì)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在工作場所采取健康和安全措施，并將這一標(biāo)準(zhǔn)作為損害賠償?shù)姆韶?zé)任標(biāo)準(zhǔn)。例如，塵肺病是粉塵作業(yè)企業(yè)常見的高發(fā)型安全生產(chǎn)風(fēng)險，在現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)—技術(shù)條件下，企業(yè)應(yīng)保持作業(yè)環(huán)境良好的通風(fēng)、有效的除塵和避免粉塵吸入。例如，發(fā)放吸塵口罩，培訓(xùn)工人防塵除塵知識，以合理的經(jīng)濟(jì)投入和可行的技術(shù)措施即可控制高發(fā)的職業(yè)安全風(fēng)險。如果風(fēng)險防范義務(wù)人沒有采取這些必要的經(jīng)濟(jì)—技術(shù)措施，那么，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這樣的企業(yè)存在職業(yè)安全責(zé)任高發(fā)風(fēng)險。投資人收購這樣的企業(yè)的股權(quán)，就必須對收購后企業(yè)勞動安全衛(wèi)生方面的“欠債”保持高度警惕。

　　海外并購中，善用這種義務(wù)—成本—效益分析法，可對法律責(zé)任進(jìn)行定量分析、評估，對目標(biāo)企業(yè)中的“或有事項”，如環(huán)境保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量、勞動安全和人身權(quán)方面的侵權(quán)之債，形成是否合理、是否可控、是否可防，以及如何防控的評估意見，從而為制定并購項目法律風(fēng)險控制策略提供客觀依據(jù)。目標(biāo)企業(yè)也可運用“義務(wù)—成本—效益分析法”，證明自己在損害發(fā)生前，已對這三個參數(shù)進(jìn)行了分析，從經(jīng)濟(jì)—技術(shù)的角度對法律風(fēng)險的合理性、可控性和可防性作了預(yù)測，以此證明自己對損害的發(fā)生盡到了合理的注意，或者履行了法定的義務(wù)。

　　故障模型和效果分析

　　FMEA是指故障模型和效果分析。作為風(fēng)險管理通用分析工具，F(xiàn)MEA運用系統(tǒng)的方法，按照故障類型、相應(yīng)的效果或嚴(yán)重程度及其對系統(tǒng)的影響進(jìn)行分類，用以分析和處理一個系統(tǒng)內(nèi)潛在的故障模式及其相關(guān)原因。

　　在這款工具中，故障（失敗）的原因可能是（技術(shù)、工藝或制度）設(shè)計、物件或項目過程中任何錯誤或缺陷，特別是那些潛在的或?qū)嶋H的影響客戶或者經(jīng)營目的的錯誤（缺陷）。這款工具最初被廣泛應(yīng)用于制造業(yè)產(chǎn)品的生命周期各個階段的分析，現(xiàn)在被越來越多地用于（咨詢）服務(wù)行業(yè)。作為一個系統(tǒng)的和積極的方法，F(xiàn)MEA可用于評估一項業(yè)務(wù)進(jìn)程或程序，以確定它在何處以及如何可能會失敗，評估失敗的相關(guān)影響，并確定這一進(jìn)程或程序中最需要改變的那部分問題。

　　使用該工具時，“故障原因”是指在設(shè)計、工藝、質(zhì)量或（部分）應(yīng)用程序上的缺陷，這是故障或發(fā)起一個程序從而導(dǎo)致失敗的根本原因。效果（影響）的分析，是指研究那些故障（失?。┑暮蠊！皣?yán)重性”是指一個故障模式的后果。“嚴(yán)重性”問題要考慮失敗的最嚴(yán)重的潛在后果，確定財產(chǎn)損害或系統(tǒng)損壞最終可能發(fā)生的損傷程度和范圍。

　　FMEA分析的一般步驟是：理清程序中的每個步驟；建立故障模型，弄清什么環(huán)節(jié)或事情可能變糟；分析故障原因，查明某個故障為什么會發(fā)生；預(yù)測故障后果。

　　具體到（海外投資）并購的法律風(fēng)險分析，建議采取八個步驟：1.仔細(xì)地檢查一個并購過程（程序），并且概括出其中的每一個步驟（具體運用中，可與前述并購六階段結(jié)合起來。）；2.識別并購過程中每一階段可能出錯的環(huán)節(jié)，建立相應(yīng)的故障模型（如專利侵權(quán)故障模型、環(huán)境保護(hù)責(zé)任故障模型或安全生產(chǎn)責(zé)任故障模型，或者母國審批故障模型、東道國審批故障模型、反壟斷故障模型、反并購故障模型。）；3.確立每一個故障模型的后果，預(yù)測后果可能性、嚴(yán)重性的頻度（即風(fēng)險后果，如戰(zhàn)略目標(biāo)難以實現(xiàn)、重大經(jīng)濟(jì)損失、人身安全或重要商業(yè)秘密暴露。）；4.認(rèn)定可能的基礎(chǔ)原因或歸因因素（基礎(chǔ)原因通常就是根本原因，例如，專利收購中對核心專利的認(rèn)定錯誤；歸因因素則是指可能的系統(tǒng)因素，如專利風(fēng)險因素可能涉及到政策、法律、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、管理、文化、人事、競爭者和其他利益相關(guān)人等方面的因素。整體來看，影響并購效果的系統(tǒng)風(fēng)險因素可從并購企業(yè)、母國管轄、東道國管轄、目標(biāo)企業(yè)四個方面進(jìn)行歸納。）；5.根據(jù)后果發(fā)生的可能性、嚴(yán)重性的頻度，評估故障模型及其每一個歸因因素(之間)的聯(lián)系程度，判斷它們之間聯(lián)系的等級、級別；6.識別任何現(xiàn)存的阻止、監(jiān)督、預(yù)防和減輕這些風(fēng)險的控制因素；7.使用這種等級級別區(qū)別法律風(fēng)險(因素)的優(yōu)先次序，決定哪些因素是要重點考慮的、哪些是可接受的、哪些是要去處理的；8.設(shè)計一個行動計劃，即制定明晰的風(fēng)險控制策略和方案。

　　以上說明，這款工具可從定性和（或）定量分析的角度，建立不同類型的故障與相應(yīng)效果的關(guān)系，從而應(yīng)用于風(fēng)險與相關(guān)風(fēng)險因素的預(yù)測和評估，制定風(fēng)險控制策略和方案。

　　FMEA用于法律風(fēng)險定性分析，主要用來建立法律風(fēng)險類別的故障模型。需要注意的是，法律風(fēng)險類別劃分得越細(xì)，故障模型的評估和預(yù)測功能就發(fā)揮得越好。因此，必須重視同類投資（失?。┌咐墨I(xiàn)的系統(tǒng)回顧。FMEA用于法律風(fēng)險定量分析時，應(yīng)根據(jù)不同的目的，運用統(tǒng)計學(xué)中常用的現(xiàn)況分析、前瞻性分析和回顧性分析等方法，進(jìn)行法律風(fēng)險和相關(guān)風(fēng)險因素的單變量或多變量分析，這樣才能預(yù)測“后果發(fā)生的可能性、嚴(yán)重性的頻度，評估故障模型及其每一個歸因因素(之間)的等級、級別”，從而獲得有關(guān)法律風(fēng)險與相關(guān)風(fēng)險因素相關(guān)性的準(zhǔn)確認(rèn)識與把握，以便深刻地揭示規(guī)律，準(zhǔn)確地完成法律風(fēng)險評估的任務(wù)。

　　[作者為英國謝菲爾德大學(xué)法學(xué)博士（風(fēng)險與法律方向）、中國綜合開發(fā)研究院（中國腦庫）特聘研究員]