近年來(lái)，海外上市和離岸公司設(shè)立等逐漸開(kāi)始熱絡(luò)起來(lái)。目前在海外上市的中國(guó)企業(yè)中，包括阿里巴巴等公司，都涉及了“協(xié)議控制”的概念和結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)。近日，湖南元端律師事務(wù)所為某文化企業(yè)進(jìn)行股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的時(shí)候，也使用了“離岸公司”及“協(xié)議控制”等概念和設(shè)計(jì)結(jié)構(gòu)。但在設(shè)計(jì)過(guò)程中，包括企業(yè)本身都對(duì)于使用這樣復(fù)雜和前沿的結(jié)構(gòu)方式產(chǎn)生了疑問(wèn)。到底什么是“協(xié)議控制”？有怎樣的風(fēng)險(xiǎn)？

　　相對(duì)“股權(quán)控制”的概念，“協(xié)議控制”是以協(xié)議而非股權(quán)來(lái)確立公司之間控制與被控制的關(guān)系，較之傳統(tǒng)模式更加靈活和方便。其核心內(nèi)容是被控制企業(yè)以協(xié)議為紐帶，向控制企業(yè)轉(zhuǎn)移決策權(quán)及經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的盈利。它既是新興的商事創(chuàng)新自由化理念的體現(xiàn)，又是對(duì)傳統(tǒng)商事組織運(yùn)營(yíng)模式的創(chuàng)新。

　　值得注意的是，“協(xié)議控制”可能會(huì)存在以下問(wèn)題：

　　一、債權(quán)實(shí)現(xiàn)存在風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)被控制公司而言，協(xié)議控制公司既控制其的經(jīng)營(yíng)又控制股東權(quán)，直接獲得全部?jī)衾麧?rùn)，其實(shí)質(zhì)就是真正的控制人。當(dāng)被控制公司對(duì)外負(fù)債時(shí)，債權(quán)人只能向被控制公司主張權(quán)利，但被控制公司的股東又不是真正的控制人，債權(quán)轉(zhuǎn)向協(xié)議控制公司主張權(quán)益有存在現(xiàn)實(shí)的障礙，對(duì)債權(quán)人來(lái)說(shuō)存在不安全因素，有可能出現(xiàn)無(wú)法實(shí)現(xiàn)債權(quán)的尷尬。

　　二、“協(xié)議控制”在對(duì)企業(yè)的控制強(qiáng)度上不如股權(quán)。股權(quán)所具有的排他性，可以有對(duì)抗第三人的效力，但協(xié)議效力的“相對(duì)性”，不能對(duì)抗善意第三人的屬性使得其無(wú)法向股權(quán)那樣牢牢控制住公司，即使設(shè)定有擔(dān)保物權(quán)，協(xié)議出來(lái)的“準(zhǔn)股權(quán)”畢竟不能完全和股權(quán)等效，其與生俱來(lái)的架構(gòu)不穩(wěn)定性無(wú)法從根本上被彌補(bǔ)。

　　三、道德風(fēng)險(xiǎn)無(wú)法被排除。一旦出現(xiàn)了全新的、更大的利益誘惑，被控制公司的管理層可能不再遵從協(xié)議控制公司的約定，加上“協(xié)議控制”尚未獲得法律認(rèn)可，一旦出現(xiàn)道德風(fēng)險(xiǎn)，可能無(wú)法得到來(lái)自國(guó)內(nèi)司法機(jī)關(guān)強(qiáng)有力的保護(hù)，股東和利益關(guān)聯(lián)者的合法權(quán)益會(huì)存在法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　四、來(lái)自報(bào)表、稅收方面的障礙。中國(guó)的法律和政策設(shè)定了諸多限制，技術(shù)上要使“協(xié)議控制”規(guī)則下的公司順利合并報(bào)表存在實(shí)際困難，需要進(jìn)行財(cái)務(wù)上大量的操作。同時(shí)，因?yàn)闀?huì)涉及大量的關(guān)聯(lián)交易，需要處理麻煩的稅收問(wèn)題。

　?。ㄩL(zhǎng)沙晚報(bào)記者 李素平 整理）