記者 曹開陽

　　本報上周刊發(fā)《“中國式對賭”為何難雙贏》引起讀者廣泛關(guān)注，不少企業(yè)家和感興趣的讀者致電本報，詢問對賭協(xié)議是否合法？怎樣的對賭協(xié)議有效？哪些企業(yè)適合于對賭協(xié)議？帶著這些問題，記者昨日采訪了湖南元端律師事務(wù)所主任袁嘯律師。

　　最高法院典型判例為對賭正名

　　對賭條款曾備受爭議，迄今最具典型意義和象征意義的就是關(guān)于“海富案件”的最高法院的最終判決。該案的最高法院終審判決，確定了以下幾個基本原則：（1）對賭條款中與公司進行對賭的約定是無效條款；（2）對賭條款中與股東之間進行對賭約定應(yīng)認定為有效條款。

　　這一判決被認為是風險投資企業(yè)的“生死劫”。此前，一審和二審確認無效的判決幾乎讓所有風險投資企業(yè)的心懸到了嗓子眼，如果對賭被確認為無效條款，幾乎意味著現(xiàn)有大部分風險投資模式設(shè)計須推倒重來。而最終確認“與股東對賭有效”的判決結(jié)果，讓風險投資人松了一口氣，包括之后國內(nèi)出現(xiàn)的幾個對賭糾紛，都得出了“對賭有效”的基本判斷。

　　不是任何對賭都有效

　　袁嘯律師告訴記者，湖南元端律師事務(wù)所經(jīng)過對對賭的法律性質(zhì)和“海富案件”最高法院判決，以及其他類似判決、仲裁裁決進行仔細研究后認為，仍有一些關(guān)鍵性的問題需要厘清，需要企業(yè)家們高度警惕。

　　海富案件的最終判決實際上只解決了“可以賭”的問題，但是“可以賭”并不意味著“可以隨便怎么賭”。近期湖南元端律師事務(wù)所接觸到的一個典型案例就很能說明問題——原始股東A與財務(wù)投資者B之間達成以目標公司C為投資標的之風險投資協(xié)議，并約定“不可能之條件”作為B要求股東A承擔賠償責任的觸發(fā)條件。雙方約定一旦無法完成“約定之業(yè)績”，A公司應(yīng)賠償B公司巨額利益，同時按照原始投資成本回購B公司在C公司所享有的20%股權(quán)，B公司退出C公司，A公司成為C公司的控股股東。而事實上，原始股東A本身為公司法人，其真實目的是A的實際控制人已打算放棄A公司，但是需要通過合理形式將A公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到新的控股平臺C公司。

　　通過上述安排，實際上相當于A公司之實際控制人，以A公司的資產(chǎn)作為擔保，向財務(wù)投資人B借貸獲得了一筆融資，但該筆融資卻進入了實際控制人控制下的C公司，而最終財務(wù)投資人B獲得了A公司的資產(chǎn)或現(xiàn)金作為融資本息，A和C公司的共同實際控制人則實現(xiàn)了資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的目的；受到傷害的是A公司的小股東及債權(quán)人。因為根據(jù)A公司的章程約定，該行為屬于對賭，不屬于必須經(jīng)股東會三分之二以上通過的擔保行為，同時由于對賭條款所約定的賠償只有計算公式，在簽訂合同時無法確定具體損失金額大小，也被A公司的實際控制人合理利用這一漏洞，沒有將其提交股東會審議，作為普通經(jīng)營事項，對外簽字蓋章后即生效了。

　　針對諸如此類的案例，袁嘯律師認為，對賭條件設(shè)置的不合理、不真實，實質(zhì)上是對其他第三人利益的損害，不應(yīng)認定有效。

　　貌似合法的對賭可能不合法

　　對賭協(xié)議情況錯綜復(fù)雜，湖南元端律師事務(wù)所分析認為，確立一個基本原則，即應(yīng)將對賭條款中“觸發(fā)條件”的關(guān)聯(lián)性、合理性作為考察性指標。

　　在部分案例中，為了回避目前企業(yè)借貸可能被認定為無效、“超過銀行四倍利息不受法律保護”等法律條款的限制，某些融資性財務(wù)投資者選擇以股權(quán)投資的方式進入目標公司。但是為了實現(xiàn)合理退出的目標，同時又為了回避公司回購股權(quán)，股東任意退股限制條件的目的，采取設(shè)置對賭條款的形式，設(shè)定明顯不可能實現(xiàn)的目標，作為對賭觸發(fā)條件。一旦到期后，即以“對賭失敗”為理由，要求原始股東支付巨額賠償后退出公司，實質(zhì)上是一種所謂“財技”，是一種為了回避法律規(guī)定而做出的技術(shù)性安排。

　　通過“不可能實現(xiàn)”的對賭，可以進行結(jié)構(gòu)更復(fù)雜、精巧的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移和利益轉(zhuǎn)移設(shè)計，將會對可能參與的當事人中的一方或某一方所涉及的小股東和債權(quán)人利益造成損害，而這一切都隱藏在“貌似合理合法”的“對賭條款”中。

　　對于立法和司法部門來說，這是必須正視和考慮的問題。

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　　轟動一時的海富案

　　2007年，風險投資公司——海富投資有限公司（下稱海富）向甘肅世恒有色資源再利用有限公司的一家外商投資企業(yè)（下稱世恒）投資2000萬元，并持股3.85%。海富、世恒、香港迪亞有限公司（世恒在香港的母公司，下稱香港迪亞）以及一位自然人訂立了一份增資協(xié)議。協(xié)議其中有一條約定：“如果眾星公司（即世恒）2008年實際凈利潤完不成3000萬元，海富公司有權(quán)要求眾星公司予以補償。如果眾星公司未能履行補償義務(wù)，海富公司有權(quán)要求迪亞公司（即香港迪亞）履行補償義務(wù)。補償金額=（1-2008年實際凈利潤/3000萬）×本次投資金額?！钡?，2008年世恒的實際凈利潤僅僅為26858元。海富據(jù)此提起訴訟，請求世恒和香港迪亞支付現(xiàn)金賠償1998萬元（根據(jù)補償金額計算公式所得）。