■ 一家之言

　　《股票上市規(guī)則》對(duì)關(guān)聯(lián)董事兜底條款規(guī)定“證監(jiān)會(huì)、本所或者上市公司基于實(shí)質(zhì)重于形式原則認(rèn)定的其獨(dú)立商業(yè)判斷可能受到影響的董事”。

　　9月16日，長(zhǎng)園集團(tuán)發(fā)布涉及訴訟事項(xiàng)的公告，稱公司股東龍玉克認(rèn)為許曉文、魯爾兵、倪昭華三位董事在公司2014年7月24日的第五屆董事會(huì)第28次會(huì)議時(shí)未回避表決行為，以及公司董事會(huì)未將與關(guān)聯(lián)方上海復(fù)星進(jìn)行的數(shù)額巨大的關(guān)聯(lián)交易提交股東大會(huì)表決的行為均違反了《公司法》和《公司章程》的規(guī)定，請(qǐng)求法院判令撤銷上述董事會(huì)決議。

　　先來(lái)看事情來(lái)龍去脈。長(zhǎng)園集團(tuán)去年10月30日公布定增預(yù)案，公司擬向深圳市創(chuàng)東方投資擬籌建和管理的股權(quán)投資基金非公開(kāi)發(fā)行15000萬(wàn)股。創(chuàng)東方確認(rèn)參與認(rèn)購(gòu)本次非公開(kāi)發(fā)行股票的股權(quán)投資基金共3個(gè)，包括：創(chuàng)東方長(zhǎng)園一號(hào)投資企業(yè)（有限合伙），合伙人為創(chuàng)東方、公司董事長(zhǎng)許曉文及公司高管魯爾兵、倪昭華、許蘭杭；創(chuàng)東方長(zhǎng)園二號(hào)；創(chuàng)東方長(zhǎng)園三號(hào)。今年5月底復(fù)星集團(tuán)受讓長(zhǎng)和投資所持長(zhǎng)園集團(tuán)5%股份。

　　2014年7月25日長(zhǎng)園集團(tuán)第28次董事會(huì)審議通過(guò)復(fù)星集團(tuán)認(rèn)購(gòu)長(zhǎng)園三號(hào)79.6508%出資比例的議案，明確了長(zhǎng)園三號(hào)的出資人。不過(guò)，董事許曉文、魯爾兵、倪昭華與長(zhǎng)園三號(hào)為一致行動(dòng)人，并參與認(rèn)購(gòu)本次非公開(kāi)發(fā)行股份，按照《股票上市規(guī)則》對(duì)關(guān)聯(lián)董事兜底條款規(guī)定“證監(jiān)會(huì)、本所或者上市公司基于實(shí)質(zhì)重于形式原則認(rèn)定的其獨(dú)立商業(yè)判斷可能受到影響的董事”，應(yīng)屬關(guān)聯(lián)董事，應(yīng)回避表決。

　　另外，復(fù)星集團(tuán)已經(jīng)是持有長(zhǎng)園集團(tuán)5%股份的大股東，其出資有限合伙企業(yè)、再由合伙企業(yè)參與定向增發(fā)是否構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易，是否應(yīng)提交股東大會(huì)表決？根據(jù)媒體報(bào)道，長(zhǎng)園集團(tuán)董秘表示，復(fù)星只是認(rèn)購(gòu)基金，并不擁有股權(quán)，投票權(quán)仍屬于創(chuàng)東方；言下之意，即使復(fù)星作為長(zhǎng)園三號(hào)的有限合伙人，而且出資額幾乎達(dá)到80%，但長(zhǎng)園三號(hào)這個(gè)合伙企業(yè)也不是上市公司的關(guān)聯(lián)人，參與定向增發(fā)也非關(guān)聯(lián)交易。

　　所謂關(guān)聯(lián)交易，是上市公司與關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的交易行為；按上交所《股票上市規(guī)則》，關(guān)聯(lián)人包括關(guān)聯(lián)法人和關(guān)聯(lián)自然人，其中對(duì)關(guān)聯(lián)法人規(guī)定了五種情形，其中第五種是兜底情形，即“證監(jiān)會(huì)、本所或者上市公司根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式原則認(rèn)定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能導(dǎo)致上市公司利益對(duì)其傾斜的法人或其他組織”。

　　有限合伙企業(yè)不是自然人，也不是法人。但像長(zhǎng)園三號(hào)作為有限合伙企業(yè)，應(yīng)屬于“其他組織”，盡管按照《合伙企業(yè)法》，合伙企業(yè)是由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，復(fù)星是有限合伙人、不執(zhí)行合伙事務(wù)，但考慮到復(fù)星作為持股長(zhǎng)園集團(tuán)5%的大股東，且對(duì)長(zhǎng)園三號(hào)出資額幾乎達(dá)到80%、占了本次定向增發(fā)募集資金額的絕大部分，對(duì)照上交所《股票上市規(guī)則》對(duì)“關(guān)聯(lián)法人”規(guī)定的兜底條款，按照實(shí)質(zhì)重于形式原則，有可能由此形成利益傾斜，應(yīng)將長(zhǎng)園三號(hào)認(rèn)定為長(zhǎng)園集團(tuán)的“關(guān)聯(lián)法人”，不能由于巨額投資套上合伙企業(yè)這個(gè)架構(gòu)就可逃避對(duì)關(guān)聯(lián)人的認(rèn)定。

　　□熊錦秋（財(cái)經(jīng)評(píng)論人）