●P2P網(wǎng)貸近年來在中國蓬勃發(fā)展，從性質(zhì)上分析，所有的P2P網(wǎng)貸都構(gòu)成了非法集資活動。

　　●考慮到P2P網(wǎng)貸合理的社會需求，監(jiān)管者可以在不觸及犯罪底限和控制風(fēng)險的前提下，通過適度監(jiān)管，允許其在一定范圍內(nèi)自由發(fā)展。

　　●監(jiān)管者應(yīng)當(dāng)頒布安全港規(guī)則，劃定合法的邊界，引導(dǎo)中國P2P網(wǎng)貸業(yè)界采取合理和適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)模式，保護投資者和借款人的合法權(quán)利。

　　據(jù)不完全統(tǒng)計，2014年中國P2P網(wǎng)貸公司數(shù)量已近2000家，貸款規(guī)模超過1000億元人民幣，為世界第一，形成了一片繁榮景象。P2P網(wǎng)貸平臺在中國繁榮，說明其切合了社會現(xiàn)階段的融資需求，有其合理的社會基礎(chǔ)。但中國的P2P網(wǎng)貸平臺很大部分是由原先的民間融資機構(gòu)轉(zhuǎn)換而來，這些民間融資借助于網(wǎng)絡(luò)平臺降低了信息傳播成本，動員了原先無法接觸貸款的人群，并且因為披上了金融創(chuàng)新的外衣而更具有誘惑性。

　　最近一年以來，有近百家P2P網(wǎng)貸平臺倒閉或者跑路，已經(jīng)給投資者造成了巨大損失，對P2P網(wǎng)貸的監(jiān)管也已經(jīng)提上議事日程。如何監(jiān)管P2P網(wǎng)貸，是一個復(fù)雜的問題。首先需要識別P2P網(wǎng)貸模式的法律性質(zhì)，特別是需要判斷P2P網(wǎng)貸是否涉及非法集資活動，這是決定是否啟動監(jiān)管程序的重要標準。

　　P2P網(wǎng)貸典型模式的法律性質(zhì)

　　典型的P2P網(wǎng)貸模式是借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和信用評估技術(shù)，協(xié)助借款人通過網(wǎng)絡(luò)平臺向社會公眾募集資金，以約定的利息作為回報。

　　首先，交易的性質(zhì)是借款，以約定還本付息作為回報，交易的集資性質(zhì)很明確。其次，由于P 2P網(wǎng)絡(luò)平臺面向社會公眾開放，對投資者(出借人)并無資質(zhì)審查，無論借款人與出借人是一對一達成交易，還是一對多達成交易，都不影響該借貸面向公眾的性質(zhì)。因此，從理論上來說，P2P網(wǎng)絡(luò)貸款天然具有非法集資的性質(zhì)。

　　在P2P網(wǎng)貸的發(fā)源地國家，P2P網(wǎng)貸均被納入了監(jiān)管視線，而監(jiān)管的理由就是因為其涉及到向社會公眾募集資金。只是英美兩國基于其金融監(jiān)管體系的不同，采取了不同的監(jiān)管方式。美國的監(jiān)管方式是基于其傳統(tǒng)的證券法邏輯，將P2P網(wǎng)貸視為公開發(fā)行證券的行為，要求發(fā)行人必須按照證券法的要求進行注冊。只不過，基于監(jiān)管效率的考慮，美國SEC將網(wǎng)貸平臺而非借款人視為證券發(fā)行人，要求其履行注冊和信息披露的義務(wù)。英國雖然將P2P網(wǎng)貸也視為是一種眾籌行為，但區(qū)分了借貸性眾籌(即P2P網(wǎng)貸)與股權(quán)眾籌的不同，對于借貸性眾籌更強調(diào)監(jiān)管網(wǎng)貸平臺上發(fā)生的交易行為，注重的是網(wǎng)貸平臺上出借資金的投資人保護。但英國同時強調(diào)P2P網(wǎng)貸必須發(fā)生在個人之間，如果是商業(yè)借貸則適用不同的監(jiān)管要求。

　　P2P網(wǎng)貸在中國的繁榮和變型

　　2007年，拍拍貸成為中國第一家P2P網(wǎng)貸公司。作為一種新生事物，P2P網(wǎng)貸在國內(nèi)如何監(jiān)管，并無任何明確規(guī)定。鑒于中國金融監(jiān)管采取機構(gòu)監(jiān)管的分工模式，對于這種新機構(gòu)由誰來監(jiān)管，很難判斷。因此，P2P網(wǎng)貸在中國作為無準入門檻、無行業(yè)標準、無監(jiān)管機構(gòu)的三無行業(yè)，得到了迅猛發(fā)展。

　　中國P2P網(wǎng)貸的畸形繁榮主要基于中國金融壓抑的現(xiàn)狀。在中國金融壓抑的政策下，金融體系主要控制在國有大型金融機構(gòu)手中，中小企業(yè)的融資需求和消費信貸都受到壓抑而并不發(fā)達，同時理財渠道也極度缺乏，使得大量的富余資金除了銀行存款，缺乏足夠的投資去向。這種金融壓抑在中國主要造成了民間金融市場的發(fā)展，非法集資盛行。

　　P2P網(wǎng)貸在中國的迅速發(fā)展，在某種程度上已經(jīng)改變了P2P網(wǎng)貸的典型模式，發(fā)生了中國化變型。這一變型主要表現(xiàn)為：

　　(1)借款的主要類型不是個人的消費信貸，而是中小企業(yè)的生產(chǎn)融資，不是個人對個人、點對點的借貸活動，具有商業(yè)貸款的性質(zhì)。

　　(2)基于中國的信用環(huán)境，很多P2P網(wǎng)貸平臺發(fā)展出了線上和線下相結(jié)合的模式，線上吸引投資者，獲取資金，線下尋找借款人，審核借款人的信用。這使得P2P網(wǎng)貸的成交成本大幅度增加，中國P2P網(wǎng)貸的利息水平相對較高。

　　(3)為了吸引更多投資者和資金加入，很多中國的P2P網(wǎng)貸平臺為投資者提供本金和收益擔(dān)保安排。這使得信用風(fēng)險集中到提供擔(dān)保的擔(dān)保機構(gòu)身上，公眾投資人沒有動力去審核挑選借款人而完全依賴擔(dān)保機構(gòu)的信用，對公眾投資人保護的核心也在于對擔(dān)保機構(gòu)的監(jiān)管。

　　(4)有些P2P網(wǎng)貸平臺還通過拆分債權(quán)或者拆標，實現(xiàn)了期限轉(zhuǎn)換。在這種交易模式中，借款雙方并不直接發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而是由與平臺緊密關(guān)聯(lián)的第三方個人先行放貸，再將該債權(quán)拆分成期限不同、金額不同的份額出售給投資人。在這種模式下，借款需求通過網(wǎng)貸平臺實現(xiàn)了期限轉(zhuǎn)換，存在期限錯配、金額錯配的情況，可能引發(fā)流動性風(fēng)險。

　　中國P2P網(wǎng)貸的非法集資類型

　　P2P網(wǎng)貸的典型模式盡管符合非法集資的特征，但在中國金融壓抑的政策下，基于個人對個人、點對點的借貸模式，投資者承擔(dān)的風(fēng)險有限，還處于可控的狀態(tài)。因此，盡管P2P網(wǎng)貸符合非法集資的特征，也不妨在適度監(jiān)管的前提下，對P2P網(wǎng)貸的發(fā)展先等一等、看一看。

　　但中國的P2P網(wǎng)貸除了典型模式之外，還有眾多變型，其中有些更是符合非法集資的特征，需要得到特別監(jiān)管。概括起來，在P2P網(wǎng)貸中這些具有重大風(fēng)險的非法集資，主要表現(xiàn)為三類，而P2P平臺公司在其中都需要承擔(dān)責(zé)任，或者是非法集資的共犯，或者直接構(gòu)成了非法集資的主體。

　　借款人借助P2P網(wǎng)貸平臺非法集資

　　對于網(wǎng)貸平臺來說，應(yīng)當(dāng)在交易結(jié)構(gòu)設(shè)計上安排一定的限制，以避免借款人直接構(gòu)成非法集資犯罪，具體包括：單一自然人借款的金額應(yīng)當(dāng)限制在20萬元以下，可以投標該借款的投資者應(yīng)當(dāng)有人數(shù)上限———不超過30人；單一單位借款人的金額應(yīng)當(dāng)限制在100萬元以下，可以投標該借款的投資者人數(shù)限制為不超過150人。

　　雖然這種安排并不能保證借款人不構(gòu)成非法集資犯罪，甚至在行政監(jiān)管層面上，借款人還是可能滿足非法集資的界定條件，但至少說明網(wǎng)貸平臺對借款人的非法集資活動做到了一定的防范，并非故意或者放任非法集資犯罪活動的發(fā)生，從而因為不具有共同犯意而避免被認定為非法集資的共犯。

　　網(wǎng)貸平臺自融資金，直接成為集資者

　　實踐中，非法集資活動一直受到嚴厲打擊，而P2P網(wǎng)貸則因為是新生事物，監(jiān)管機構(gòu)并未對其設(shè)置任何準入門檻和監(jiān)管措施，因此，很多缺少資金的人干脆就自己設(shè)立P 2P網(wǎng)貸平臺，作為自己融資的工具。設(shè)立者通過在自己的網(wǎng)貸平臺上發(fā)布虛假的借款信息，獲取投資者的資金，但主要用于自身的生產(chǎn)經(jīng)營，這被稱為P2P網(wǎng)貸的自融模式。這種模式下，P2P網(wǎng)貸平臺只是非法集資者的工具，主要功能是將原來赤裸裸的非法集資活動偽裝成所謂的互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新，非法集資的性質(zhì)并沒有發(fā)生任何改變。

　　網(wǎng)貸平臺成為吸收公眾資金的金融中介

　　網(wǎng)貸平臺還可能構(gòu)成另一種典型的非法集資類型，就是網(wǎng)貸平臺自己歸集資金用于投資，成為一種準金融中介。

　　另外，也有相當(dāng)數(shù)量的地下錢莊等非法經(jīng)營機構(gòu)可能借助于P2P網(wǎng)貸平臺來獲取資金，以及本來不允許獲取公眾資金的小貸公司、典當(dāng)行等專業(yè)放貸公司通過P2P網(wǎng)貸平臺來獲取公眾資金。這些都突破了金融監(jiān)管的底限。比較典型的是已經(jīng)受到銀監(jiān)會批評的信托100網(wǎng)站。

　　對P2P網(wǎng)貸的非法集資性質(zhì)應(yīng)該適度容忍

　　非法集資，是指未經(jīng)批準，向社會公眾募集資金。

　　對非法集資，我們應(yīng)該區(qū)分刑罰標準和行政監(jiān)管標準。非法集資首先是違反金融監(jiān)管要求而向公眾募資的活動，只有具有一定的社會危害性時才會構(gòu)成犯罪。對非法集資的打擊也區(qū)分為行政監(jiān)管和刑罰兩個層面。從行政監(jiān)管的角度來看，界定非法集資活動時的核心要素只有兩個：集資性質(zhì)、面向社會公眾。

　　刑罰是對具有嚴重社會危害性的違法行為的懲處，具有法定性，不可輕廢，必須嚴格依法執(zhí)行。而金融行政監(jiān)管的目的是維護金融秩序的穩(wěn)定，只要能夠控制風(fēng)險，對于一些金融創(chuàng)新活動，監(jiān)管者則可以采取適當(dāng)容忍的態(tài)度，允許其適度發(fā)展。對P2P網(wǎng)貸，我們就應(yīng)該采取后一種適度容忍的監(jiān)管態(tài)度。

　　對P2P網(wǎng)貸的監(jiān)管建議

　　在中國目前金融壓抑導(dǎo)致小微金融不發(fā)達的情況下，P2P網(wǎng)貸能夠彌補正規(guī)金融的不足，為社會提供有益的金融服務(wù)，因此，可以在風(fēng)險可控的模式下適當(dāng)發(fā)展P2P網(wǎng)貸。

　　合法的P2P網(wǎng)貸模式

　　具體而言，在中國應(yīng)該發(fā)展兩種P2P網(wǎng)貸：

　　一種是私募性質(zhì)的P2P網(wǎng)貸。在這種網(wǎng)貸模式下，網(wǎng)貸平臺需要對投資者身份進行審查，確定其符合合格投資者的標準。嚴格來說，這種網(wǎng)貸模式不是P2P網(wǎng)貸，而是屬于私募模式，因為資金提供方不來自社會公眾，而是來自合格投資者。合格投資者能夠自己保護自己，不需要法律為其提供特別保護，因此本模式不涉及非法集資問題。

　　另一種是提供小微金融服務(wù)的P2P網(wǎng)貸。如將典型的P2P網(wǎng)貸模式限制于小微金融的范疇，只為個人和中小企業(yè)提供小額借款服務(wù)，這樣做雖然形式上不合法，但具有社會合理性，可以為金融監(jiān)管者所容忍。在現(xiàn)階段，按照最高法和最高檢對非法集資犯罪追訴標準的要求，網(wǎng)貸平臺應(yīng)當(dāng)限制借款人的金額和每筆借款的投資者人數(shù)，以免構(gòu)成非法集資犯罪。

　　如何監(jiān)管P2P網(wǎng)貸

　　P2P網(wǎng)貸平臺還需要受到一定的監(jiān)管，因為畢竟是在吸收公眾資金。不過此類監(jiān)管的核心應(yīng)當(dāng)是控制風(fēng)險的大規(guī)模積聚，對P2P網(wǎng)貸的業(yè)務(wù)模式給予一定的限制。對那些非法集資風(fēng)險巨大的P2P網(wǎng)貸商業(yè)模式，應(yīng)當(dāng)堅決打擊。對于典型的P2P網(wǎng)貸模式，則應(yīng)當(dāng)通過豁免，允許其在風(fēng)險可控的情況下得以健康發(fā)展。

　　不過，即使是典型的P2P網(wǎng)貸模式，從理論上分析也構(gòu)成了向公眾發(fā)行證券。對這一公開發(fā)行證券行為是否需要監(jiān)管，或者怎么監(jiān)管，則可以有所調(diào)整。傳統(tǒng)證券公開發(fā)行的監(jiān)管模式強調(diào)發(fā)行許可和強制信息披露制度，但在P2P網(wǎng)貸中，借款人每筆借款金額很小，履行發(fā)行許可和強制信息披露制度的成本很高，經(jīng)濟上完全不具有可行性。

　　在控制風(fēng)險的思路下，中國未來構(gòu)建的P2P網(wǎng)貸監(jiān)管應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面著手：

　　一是監(jiān)管者應(yīng)當(dāng)對那些容易聚集非法風(fēng)險的P2P網(wǎng)貸模式堅決打擊取締；引導(dǎo)P2P網(wǎng)貸在中國走向健康發(fā)展之路。

　　二是為了防止P2P網(wǎng)貸平臺非法集資風(fēng)險的聚集，監(jiān)管者必須獲取相關(guān)信息，并且履行一定的監(jiān)管職能。因此，P2P網(wǎng)貸平臺應(yīng)當(dāng)備案，并定期向監(jiān)管機構(gòu)提供報告，以便監(jiān)管者及時掌握情況。

　　三是建立客戶資金獨立存管制度，要求P2P網(wǎng)貸平臺應(yīng)當(dāng)將客戶資金交予獨立第三方存管。至于是否要求P2P網(wǎng)貸平臺具備最低資本金或者設(shè)置準備金要求，以及其他一些更多監(jiān)管要求，則還可以再觀察一段時間再說。

　　(作者為北京大學(xué)法學(xué)院教授)