中國網(wǎng)財(cái)經(jīng)3月7日訊 今年的全國兩會(huì)上，全國人大代表、小米公司董事長雷軍帶來了兩個(gè)建議，其中包括《關(guān)于繼續(xù)改善創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新環(huán)境的建議》(下稱《建議》)。

　　關(guān)于繼續(xù)改善創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新環(huán)境的建議

　　修訂《公司法》回歸自由約定 公司章程推行工商備案制

　　大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展新常態(tài)的新引擎。在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)、云計(jì)算等現(xiàn)代信息技術(shù)的支撐下，深入實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略，破除對個(gè)體和企業(yè)創(chuàng)新的種種束縛，形成雙創(chuàng)的新局面，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展就能再上新水平。

　　在大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的浪潮中，加快改善創(chuàng)業(yè)環(huán)境就顯得尤為迫切。盡管十八大以來，國務(wù)院就轉(zhuǎn)變職能、簡政放權(quán)、優(yōu)化服務(wù)而出臺(tái)實(shí)施的一系列政策措施，如商事制度改革等，對改善創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新環(huán)境已經(jīng)起到了顯著效果。但是，支持大眾創(chuàng)業(yè)制度建設(shè)中尚有不足，首當(dāng)其沖的是，《公司法》已經(jīng)落后于當(dāng)前日新月異的經(jīng)濟(jì)形勢和雙創(chuàng)局面。我建議，《公司法》應(yīng)回歸“自由約定”原則，接受人力資本出資、解決股東之間股權(quán)比例約定的限制，解決股東自由約定中程序設(shè)定的限制，全面推行優(yōu)先股、加大股東自由約定空間。同時(shí)實(shí)行公司章程工商備案制，改善創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新環(huán)境，推動(dòng)大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新。

　　一、允許人力資本的自由約定

　　修法理由：

　　《公司法》不承認(rèn)人力資本可作為出資形式并獲得股權(quán)，使創(chuàng)業(yè)投資模式法律架構(gòu)的基礎(chǔ)不復(fù)存在。在人力資本處于次要輔助地位時(shí)，不會(huì)有太大矛盾沖突，但在創(chuàng)業(yè)投資模式以人力資本為主導(dǎo)時(shí)《公司法》就完全不能適應(yīng)。

　　其實(shí)，我國從改革開放之初的聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，到后來的國有企業(yè)MBO、私有化，再到后來對激勵(lì)股權(quán)制度的探索，都體現(xiàn)為對人力資本的逐步認(rèn)可。2014年《公司法》修改了對股東實(shí)繳出資比例和數(shù)額等方面的要求，也體現(xiàn)出物力資本地位的降低。但這些探索沒有從本質(zhì)上改變?nèi)肆Y本不能出資的事實(shí)。

　　隨著科技的高速發(fā)展和TMT時(shí)代的到來，創(chuàng)業(yè)投資模式第一次使人力資本成為了企業(yè)發(fā)展的主導(dǎo)因素，而不再是可有可無的陪襯，我們不能不去正視它的存在?！豆痉ā凡慌c這一創(chuàng)業(yè)投資模式通常的法律架構(gòu)相融合，導(dǎo)致創(chuàng)業(yè)者的人力資本出資不能被認(rèn)可，使創(chuàng)業(yè)投資實(shí)踐產(chǎn)生了法律障礙和增加了投資人、創(chuàng)業(yè)企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　修法建議：

　　1. 允許人力資本的自由約定，接受人力資本作為出資形式。

　　2. 在公司營業(yè)執(zhí)照、章程等文件中對人力資本出資和物力資本出資分別進(jìn)行公示，明確兩類出資人不同的股東責(zé)任。

　　二、全面開放優(yōu)先股 允許股東權(quán)利自由約定

　　修法理由：

　　人力資本固然重要，但基于人力資本的特有屬性，必須有一套制度對人力資本進(jìn)行制約。而在相信公司股東自身智慧的前提下，充分開放股東權(quán)利的約定空間，讓股東們有足夠的自由根據(jù)具體情況來約定股東權(quán)利、義務(wù)的分配，并完善配套措施，才能放開企業(yè)的手腳，最大程度發(fā)揮制度的力量。給予股東更大的自由約定空間，可以采用優(yōu)先股制度。創(chuàng)業(yè)投資模式的實(shí)踐中，有諸多常用股東權(quán)利的約定安排，這些安排也體現(xiàn)了優(yōu)先股制度的精髓，實(shí)現(xiàn)了創(chuàng)業(yè)投資模式中創(chuàng)業(yè)者和投資人的利益平衡，是創(chuàng)業(yè)投資模式能夠存續(xù)并發(fā)揮巨大活力的基本保障。

　　目前《公司法》對部分股東權(quán)利在一定范圍內(nèi)開放了自由約定的空間，但開放空間不夠；在一些部門規(guī)章或地方性法規(guī)中，也有對優(yōu)先股制度的立法嘗試，但做了狹義解釋，把優(yōu)先股理解成一種少管理權(quán)、多分紅權(quán)的類似于債權(quán)的股權(quán)制度。

　　修法建議：

　　1. 設(shè)立廣義的優(yōu)先股制度，進(jìn)一步開放股東權(quán)利的自由約定空間。

　　2. 與優(yōu)先股制度相關(guān)聯(lián)的配套制度要進(jìn)行相應(yīng)修改。

　　三、解除股權(quán)比例約定的限制，允許股東自主約定股權(quán)比例

　　修法理由：

　　公司法限制股東自由約定股權(quán)比例，股東持股比例只能按照出資來確定，出資只能有限定的幾種方式。而實(shí)踐當(dāng)中，股東獲得股權(quán)的原因是多種多樣的，比如說專業(yè)技能和經(jīng)驗(yàn)、行業(yè)號(hào)召力、無形的資源、承諾未來對公司承擔(dān)的管理責(zé)任等等。

　　只要股東真實(shí)、自由的約定，愿意給某位股東股權(quán)，不管他是否按規(guī)定的形式出資，也不論出資多少，均體現(xiàn)所有股東的理性選擇，也應(yīng)該是最優(yōu)選擇。《公司法》過于限制出資方式和按照出資比例持股，阻礙了多樣化的股東參與公司活動(dòng)。

　　這條修法建議與關(guān)于人力資本和優(yōu)先股的建議相關(guān)聯(lián)，請人大綜合考慮。

　　修法建議：

　　1. 《公司法》在有限責(zé)任公司層面上引用“股權(quán)”這個(gè)詞，而不是用出資來代替。

　　2. 允許有限責(zé)任公司股東可以約定出資比例與股權(quán)比例不一致。

　　四、推行公司章程工商備案制，解除自由約定的程序限制

　　修法理由：

　　《公司法》在允許個(gè)別股東權(quán)利由股東自由約定的同時(shí)，又增加了一定的程序要求，而正是這些程序要求常常成為股東自由約定的障礙。

　　公司法第42條規(guī)定：“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！笨芍?，公司法在股東權(quán)利的表決權(quán)實(shí)際上已經(jīng)允許股東可以自由約定，同時(shí)規(guī)定了要將這種特殊權(quán)利安排寫入章程中。

　　但實(shí)踐中，由于我國對公司設(shè)立和變更實(shí)行核準(zhǔn)制，因此公司章程必須接受工商局的備案和實(shí)質(zhì)性審查?；趯徍藟毫?，為了提高效率，很多工商機(jī)關(guān)要求企業(yè)使用簡單的標(biāo)準(zhǔn)模板，客觀上造成了公司章程修改的難度和低效率。實(shí)踐操作中大量存在不把股東權(quán)利的特別約定寫到公司章程中去情況，因此使得股東權(quán)利的特別約定出現(xiàn)瑕疵和法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　既然已經(jīng)給股東約定的自由，只要事后有證據(jù)證明這種股東間的自由約定經(jīng)全體股東一致同意，無論形式如何，均應(yīng)讓其得以實(shí)施。

　　修法建議：

　　1. 取消工商機(jī)關(guān)對公司章程關(guān)于表決權(quán)內(nèi)容的核準(zhǔn)制，推行公司章程工商備案制。

　　2. 僅對股東自由約定表決權(quán)的比例做形式審查，而不再進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。