近日，銀監(jiān)會下發(fā)了《中國信托業(yè)保障基金管理辦法》（征求意見稿）（下稱“《征求意見稿》”。設(shè)立行業(yè)保障基金，最先是體現(xiàn)在楊家才主席2013年12月在信托行業(yè)年會上的講話，之后的99號文正式以官方文件的形式將行業(yè)保障基金提上議事日程，但并沒有規(guī)劃時間表。此次《征求意見稿》的下發(fā)，標(biāo)志著行業(yè)保障基金的籌備進(jìn)入一個新的階段，但是，就《征求意見稿》的內(nèi)容來看，有很多地方值得商榷。

　　保障基金

　　增加了企業(yè)的信托融資成本

　　《征求意見稿》在保障基金的認(rèn)購方面做了一定劃分。首先，信托公司按照自身凈資產(chǎn)的1%認(rèn)購，其次，對信托計劃，按照信托財產(chǎn)的初始狀態(tài)不同區(qū)分對待——資金信托按照其規(guī)模的1%認(rèn)購，財產(chǎn)信托按其收益待定比例認(rèn)購。在信托的基金認(rèn)購方面，《征求意見稿》也做了劃分——購買市場標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品的投資性資金信托的，其保障基金由信托公司認(rèn)購；屬融資性資金信托的，其保障基金由融資者認(rèn)購。

　　我們認(rèn)為，這些規(guī)定實際上是提高了信托公司的運營成本，也增加了融資方的融資成本。首先，信托公司按照自身資產(chǎn)繳納的基金份額，實際上是信托公司資本金的沉淀，影響信托公司自營業(yè)務(wù)的開展，從而使得信托公司不得不在信托業(yè)務(wù)上有更高的利潤要求。其次，目前完全“購買市場標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品的投資性資金信托”，只有證券投資類產(chǎn)品，而這類產(chǎn)品并不是企業(yè)通過信托融資的主要方式，企業(yè)通過信托融資，主要還是通過融資類的信托構(gòu)建非標(biāo)準(zhǔn)債權(quán)資產(chǎn)——這會占用相當(dāng)于企業(yè)融資額1%的資金。而保障基金的主要投資方向“主要限于銀行存款、購買政府債券、中央銀行債券（票據(jù)）、金融機構(gòu)發(fā)行的金融債券、貨幣市場基金”，其投資收益將遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于企業(yè)通過信托的融資成本。從這個意義上看，這1%的資金對于企業(yè)來說實際上是以較高成本借入，以較低成本投資，實質(zhì)上拉高了企業(yè)的融資成本。

　　保障基金使用的實質(zhì)

　　是信托公司的負(fù)債業(yè)務(wù)

　　《征求意見稿》第十五條規(guī)定，信托公司符合五種情況，可以申請使用保障基金，但沒有明確指出使用基金信托公司與基金管理公司的法律關(guān)系。但十八條又同時規(guī)定“使用基金的信托公司，在執(zhí)行抵押標(biāo)的后，仍不足以償還基金的，基金公司應(yīng)當(dāng)依法參與信托項目清算和信托公司的清算重組”，實際上確認(rèn)了信托公司使用保障基金是對基金公司的債務(wù)。這與《信托公司管理暫行辦法》里“信托公司不得開展除同業(yè)拆入業(yè)務(wù)以外的其他負(fù)債業(yè)務(wù)”有一定抵觸。雖然《信托公司管理暫行辦法》規(guī)定銀監(jiān)會另有規(guī)定除外，但在目前的信托體系下，把資金使用定位為對信托公司的債權(quán)仍有不妥：

　　其一，在第十五條的五種情況中，第一種情況是“信托公司經(jīng)營正常，各項指標(biāo)符合監(jiān)管要求”只是融資方發(fā)生了流動性風(fēng)險，在這樣的情況下，按照“賣者有責(zé)、買者自負(fù)”的原則，信托公司不應(yīng)對投資者承擔(dān)彌補損失的責(zé)任，而《征求意見稿》卻要求信托公司通過舉債兌付，未免不合情理。

　　其二，第三種情況（信托公司因嚴(yán)重違法違規(guī)經(jīng)營，被責(zé)令股東退出或行政關(guān)閉，在實施恢復(fù)與處置計劃后仍將影響信托投資者合法權(quán)益的）和第四種情況（信托公司因經(jīng)營管理不善而破產(chǎn)重組，在實施恢復(fù)與處置計劃后，仍將危及信托投資者合法權(quán)益的），直接忽視了信托公司財產(chǎn)與信托財產(chǎn)之間的獨立性。實際上，信托公司本身的問題不應(yīng)該影響到信托計劃的運行，信托公司行政關(guān)閉、破產(chǎn)重組，其信托計劃應(yīng)該交由信托財產(chǎn)管理人或者有能力接受委托的其他受托人管理，而非簡單得要求信托公司通過舉債完成“兌付”。

　　保障基金

　　的凈值確認(rèn)非易事

　　按照《征求意見稿》的規(guī)定，基金公司對保障基金的申購贖回每三月處理一次。在此期間，融資方的申購贖回都有信托公司代為收取和代為墊付。但一個被忽視的問題是，在基金贖回和基金收益分配時，基金的收益如何確認(rèn)。如果在基金存續(xù)期間，沒有發(fā)生信托公司申請、領(lǐng)用保障基金事件，基金的投資標(biāo)的僅為“銀行存款、購買政府債券、中央銀行債券（票據(jù)）、金融機構(gòu)發(fā)行的金融債券、貨幣市場基金”等，其收益比較容易分配。但保障基金一旦用于向信托公司借款，其收回時間、投資收益都可能有較大的不確定性。在這種背景下，要求季中發(fā)生資金信托計劃清算的，由信托公司先行墊付，在實施過程中可能遇到困難。

　　可以看到，《征求意見稿》的出發(fā)點還是在保護(hù)投資者，雖然其明確提出了“在信托公司依法盡責(zé)的前提下，信托產(chǎn)品的投資風(fēng)險由投資者自行承擔(dān)；因信托公司未依法盡責(zé)造成的信托財產(chǎn)損失，由信托公司承擔(dān)”，但在條款上，依然將部分應(yīng)該由投資者承擔(dān)的風(fēng)險讓信托公司承擔(dān)。加之其提高了企業(yè)融資成本和另外一些原因，我們認(rèn)為其順利通過的可能性較小，即便是經(jīng)過討論通過，條款上可能也有較大的變動。

　　（作者為普益財富信托研究員）