利用非公開信息交易獲罪基金經(jīng)理（資料圖）

　　作為首個最高檢察院抗訴的老鼠倉案件，原博時基金經(jīng)理馬樂利用未公開信息交易罪的審判受到廣泛關注。不少接受證券時報采訪的法律人士表示，從一審、二審檢方抗訴的內容來看，檢察院和法院雙方出現(xiàn)較大分歧，主要是針對量刑情節(jié)認定為“嚴重”還是“特別嚴重”，不同量刑情節(jié)所對應的量刑標準不同。

　　證券時報記者采訪了多位曾代理過基金經(jīng)理老鼠倉案的律師，律師之間分歧較大。有律師認為根據(jù)成交金額和獲利金額，馬樂案適用“情節(jié)特別嚴重”，也有律師認為針對利用未公開信息交易罪量刑情節(jié)的司法解釋尚未出臺，應根據(jù)現(xiàn)有法律界定為“情節(jié)嚴重”。

　　不過，有業(yè)內人士認為，馬樂案或將促進全國人大出臺相關司法解釋，面對老鼠倉案同樣性質案件判決不同的現(xiàn)象，最高法院的判決將具有一定指導意義。

　　首個“情節(jié)特別嚴重”老鼠倉？

　　馬樂案由于第二次出現(xiàn)檢法分歧將進入最高人民法院審判階段，與此前判決的老鼠倉案件不同，這是檢察院首次將量刑檔次定為“情節(jié)特別嚴重”。前日，最高檢對馬樂案終審判決提出抗訴，認為終審裁定法律適用錯誤，導致量刑明顯不當。

　　“最高檢抗訴在刑事案件當中不多，馬樂案是最高檢在經(jīng)濟領域犯罪的第一次抗訴。”匯業(yè)律師事務所合伙人吳冬對證券時報記者表示，從以往的司法實踐來看，法院的量刑標準均依據(jù)“情節(jié)嚴重”條款。

　　馬樂在擔任博時基金經(jīng)理期間，操作三個股票賬戶先于、同期或稍晚于其管理的基金賬戶買入76只相同股票，累計成交金額為10.5億余元，從中非法獲利1883萬元。

　　依照刑法第一百八十條第四款規(guī)定，包括基金公司在內的金融機構從業(yè)人員利用未公開信息違反規(guī)定從事相關交易活動，情節(jié)嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰。而第一款是界定內幕交易違法行為的量刑標準，分為情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重兩種情況，在內幕交易罪的司法解釋當中，對情節(jié)嚴重和特別嚴重的成交額、獲利情況都有具體指導數(shù)據(jù)。

　　此前，同為基金經(jīng)理期間犯有利用非公開交易罪的許春茂、李旭利、鄭拓和蘇競，均依照情節(jié)嚴重的量刑標準審判，最嚴判決為李旭利服實刑四年，當時李旭利被指控利用非公開信息累計交易5226萬余元，獲利1000萬余元。

　　顯然，此次廣東省檢察院抗訴提出的“情節(jié)特別嚴重”量刑檔次，在認知上與此前判決出現(xiàn)極大出入。按照刑法第一百八十條第一款，內幕交易活動情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。而“情節(jié)特別嚴重”的司法解釋為：證券交易成交額在250萬元以上的；期貨交易占用保證金數(shù)額在150萬元以上的；獲利或者避免損失數(shù)額在75萬元以上的及其他嚴重情節(jié)。

　　或促進司法解釋出臺

　　馬樂案一波三折，不僅檢法雙方存在分歧，證券時報記者采訪的多位律師在適用法律的認知上，也存在較大差別。

　　曾代理原光大保德信基金經(jīng)理許春茂老鼠倉案的律師陶武平對證券時報記者表示，利用未公開信息交易罪目前不適用內幕交易罪的量刑標準，從以往判例來看，判緩刑很多，馬樂案“判三緩五”沒有不妥。

　　一位不愿透露姓名的老鼠倉案代理律師認為，馬樂案判決合理，“實際上馬樂賬戶金額只有幾千萬，由于交易次數(shù)多達70多筆，所以成交金額放大。與其他老鼠倉的基金經(jīng)理相比，馬樂還有法定的減罪情節(jié)?！痹撀蓭熣f。

　　浙江裕豐律師事務所高級合伙人厲健認為，從立法本意、法律規(guī)定來看，公訴方觀點是正確的。“《刑法修正案七》明確規(guī)定‘情節(jié)嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰’，這當然是對第一款全文的適用，第一款全文明確包括‘情節(jié)嚴重’和‘情節(jié)特別嚴重’兩種情形，馬樂涉案證券成交金額高達10.5億元是立案追訴標準的2100倍，非法獲利1883萬元是立案追訴標準的126倍，因此，法院認定其‘情節(jié)特別嚴重’完全沒有問題。馬樂雖然有自首情節(jié)，但這僅是‘可以從輕或者減輕處罰’?！眳柦≌J為，綜合來看，5年左右有期徒刑比較適當。

　　北京問天律師事務所主任張遠忠也認為，原判決量刑太輕。張遠忠對證券時報記者表示，刑法第一百八十條第四款中規(guī)定利用未公開信息交易適用于第一款，從馬樂案的成交金額、成交次數(shù)和獲利金額來看，適用一百八十條第一款中界定的情節(jié)特別嚴重行為。

　　李旭利案件的一審代理律師朱有彬也認為量刑過輕，他對證券時報記者表示，根據(jù)案情，馬樂三到四年的實刑比較適中?！皩Ρ容^李旭利案，我認為馬樂案更嚴重，李旭利老鼠倉主要涉及工行、建行等大盤股，而馬樂老鼠倉涉及范圍更廣、頻度更高，資金量也更大，而且老鼠倉股票和他管理的基金持股重合度更高?！敝煊斜蛘f。

　　“如果按照‘情節(jié)特別嚴重’認定，之前很多判決都要改判?！碧瘴淦竭M一步解釋稱，“內幕交易罪有明確的司法解釋，但利用未公開信息交易罪沒有司法解釋，現(xiàn)有立法還不夠嚴謹，所以關鍵是呼吁司法解釋出臺，否則爭議沒有意義?！?/p>

　　吳冬認為，馬樂案或將促成最高檢和最高院報請全國人大出臺司法解釋。根據(jù)全國人大加強法律解釋工作的決議，最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。

　　“對于馬樂案，檢法雙方顯然存在明顯分歧。從案情來看，廣東省檢察院和法院都有道理，因此需要有明確的立法解釋。對于老鼠倉案，目前全國各地法院適用法律不同，存在同案不同判的問題?！眳嵌硎荆罡叻ㄔ旱呐袥Q將有一定指導意義。