股災之后，遍地狼藉，眾多基金也損失慘重。近日，上海第一中院在一起銀行代銷基金中認定雙方成立金融服務法律關(guān)系，判決銀行由此承擔18萬余元本金的賠償義務。一石激起千層浪，該判決引起熱議，此類要求商業(yè)銀行就投資風險承擔責任的判決較為罕見，體現(xiàn)了傾向保護投資者的司法態(tài)度。

　　一、事件概述

　　最近，上海市第一中級人民法院在“胡象斌訴中國銀行股份有限公司上海市田林路支行侵權(quán)責任糾紛案”中，（下稱“胡象斌案”），就商業(yè)銀行代銷基金產(chǎn)品虧損所致糾紛作出判決，認為代銷銀行與投資者之間形成金融服務法律關(guān)系，因?qū)I(yè)能力及信息量的的不對稱，投資者作為缺乏專業(yè)知識的主體，并不當然知曉適合自己的理財產(chǎn)品，出于對利益最大化的追求，投資者可能選擇并不合適自身的理財產(chǎn)品。為彌補此種不平等，應當對專業(yè)金融機構(gòu)課以相應的義務，并以此判決中行田林路支行就胡象斌18萬余元本金損失承擔賠償責任。

　　【（2015）滬一中民六（商）終字第198號】

　　二、代銷法律關(guān)系OR金融服務法律關(guān)系？

　　我們注意到，商業(yè)銀行就代銷基金案件進行應訴時，多主張其是基金管理人的代理人，受托代為銷售系爭基金產(chǎn)品，與投資者間無直接法律關(guān)系，不應就基金盈虧情況向投資者承擔責任。而胡象斌案判決則認為商業(yè)銀行與投資者間直接建立了法律關(guān)系，并依據(jù)《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》第八條第一款將該等法律關(guān)系定義為“金融服務法律關(guān)系”（該款規(guī)定“理財顧問服務，是指商業(yè)銀行向客戶提供的財務分析與規(guī)劃、投資建議、個人投資產(chǎn)品推介等專業(yè)化服務”）。

　　針對代銷法律關(guān)系與金融服務法律關(guān)系，我們可通過如下兩例進行初步了解。

　　例1：甲銀行是乙基金公司作為管理人的A基金的代銷機構(gòu)之一，投資者張某看到乙基金公司的宣傳決定投資購買A基金，遂前往離家最近的甲銀行網(wǎng)點申購A基金50萬元；

　　例2：投資者李某是甲銀行的私人銀行客戶，為其提供理財服務的專職理財經(jīng)理在評估李某財產(chǎn)狀況及風險偏好后，建議其拿出可支配資金的10%即50萬元用于投資高風險理財產(chǎn)品即A基金，其余資金用于投資中低風險理財產(chǎn)品。

　　從這兩例看，甲銀行向張某銷售A基金是在甲銀行與乙基金公司的代銷法律關(guān)系項下發(fā)生，而甲銀行向李某銷售A基金是在甲銀行與李某的金融服務法律關(guān)系項下發(fā)生。

　　由此可見，將代銷法律關(guān)系與金融服務法律關(guān)系的典型場景區(qū)分開來并不困難，然而，兩種法律關(guān)系根本區(qū)別何在？如何結(jié)合各式復雜的具體案件事實對涉案法律關(guān)系進行識別？

　　需說明的一點是，認定為代銷法律關(guān)系意味著商業(yè)銀行與投資者間并未直接建立法律關(guān)系，相應的法律后果應當由基金管理人承擔。但認定為金融法律服務關(guān)系的情況下，代銷關(guān)系仍與其并存，只是投資者據(jù)以提起訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)系基于金融服務法律關(guān)系。

　　（一）代銷法律關(guān)系

　?。ǘ┙鹑诜煞贞P(guān)系

　　（三）二者區(qū)別

　　結(jié)合上述圖表，我們認為，代銷法律關(guān)系與金融服務法律關(guān)系主要有如下區(qū)別：

　　1、主體不同。在代銷法律關(guān)系中，通過商業(yè)銀行代理銷售行為，基金管理人與投資者建立基金合同關(guān)系（實踐中一般由基金管理人、基金托管人和投資者建立三方合同關(guān)系）；在金融服務法律關(guān)系中，商業(yè)銀行向投資者直接提供理財顧問服務，具體包括評估、規(guī)劃、推介服務等，金融服務法律關(guān)系主體并不包括基金管理人等。

　　2、商業(yè)銀行對投資決策發(fā)揮作用不同。這一點是區(qū)分代銷法律關(guān)系與金融服務法律關(guān)系的關(guān)鍵。構(gòu)成代銷法律關(guān)系的前提是投資者已就投資目標形成明確的內(nèi)心意思，商業(yè)銀行僅在交易中僅提供銷售渠道，商業(yè)銀行的銷售行為與投資者作出對某一產(chǎn)品的投資決定無直接因果關(guān)系；而金融服務法律關(guān)系中，投資者一般僅具有初步購買意向或廣義的投資意向，在商業(yè)銀行對投資者財務情況進行了解、梳理、分析后，由商業(yè)銀行初步篩選出適合該投資者的若干具體產(chǎn)品交由投資者選擇，即商業(yè)銀行的“服務”與投資者作出購買/投資某一產(chǎn)品的決定存在直接的因果關(guān)系。

　　3、義務承擔不同。商業(yè)銀行主動向投資者提供金融服務時，應當較其僅作為代銷機構(gòu)的情形承擔更嚴格的義務，這一點將在本文第二部分予以論述。

　　4、請求權(quán)基礎(chǔ)不同。代銷法律關(guān)系中，法院的審查對象為三方基金合同及代銷合同，若投資者起訴請求賠償損失，其請求權(quán)基礎(chǔ)應為合同法律關(guān)系；而將法律關(guān)系定性為金融服務法律關(guān)系的胡象斌案中，法院則從行為、過錯、損害結(jié)果、因果關(guān)系角度予以論證，即其請求權(quán)基礎(chǔ)為侵權(quán)法律關(guān)系。

　　三、界定法律關(guān)系的主要事實因素

　　法律關(guān)系的定性最終仍應結(jié)合事實進行，我們認為，應結(jié)合如下幾方面的事實因素進行就系爭法律關(guān)系進行界定：

　　1、商業(yè)銀行是否實施主動推介行為。如前所述，商業(yè)銀行在不同類型法律關(guān)系的情況下對投資決策發(fā)揮作用是不同的，因而其在代銷基金過程中，是被動地作為方便投資者購買基金產(chǎn)品的途徑或網(wǎng)點，還是主動地向投資者推介特定基金產(chǎn)品以促使其作出投資決策，就成為界定法律關(guān)系的關(guān)鍵。

　　值得注意的是，應當將宣傳行為與推介行為區(qū)分開來。推介行為系指向特定對象，應依法向適合的投資者進行，屬于要約行為，而宣傳行為本身即指向不特定對象，屬于要約邀請行為，商業(yè)銀行就代銷產(chǎn)品進行不特定宣傳，有別于向某一投資者針對某特定產(chǎn)品進行主動推介，不應據(jù)此認定商業(yè)銀行與投資者之間存在金融服務法律關(guān)系。

　　2、投資者形成投資決策與銀行推介的因果關(guān)系。投資者購買某投資產(chǎn)品的意向是否因商業(yè)銀行的“推介”行為引起。具言之，若投資者甲在前往某銀行前已自行決定購買特定基金產(chǎn)品，而投資者乙前往該銀行時僅希望購買基金但尚未確定具體產(chǎn)品，尚需該銀行工作人員推介，則前者更可能被認定為代銷關(guān)系，而后者更可能被認定為金融服務關(guān)系。

　　3、商業(yè)銀行向投資者提供金融服務是否收取對價。根據(jù)一般法原理，服務提供者應承擔義務的嚴格程度，可按照服務對價確定，例如五星級酒店收費停車場對停放車輛的保管義務，與公共道路、地鐵站等設置之免費停車場對停放車輛的保管義務相比，前者顯然應作更為嚴格的要求。故若商業(yè)銀行向投資者就理財顧問等金融服務收取對價（如私人銀行卡的年費），則應承擔更嚴格的義務，更可能被認定為金融服務關(guān)系。

　　4、是否就金融服務訂立書面合同。書面合同亦可作為認定金融服務關(guān)系較為直接的證據(jù)。

　　5、是否存在其他認定代銷關(guān)系或金融服務關(guān)系的輔助性事實。具體案件中可能還存在其他可對法律關(guān)系界定起佐證作用的輔助性事實，如投資者與商業(yè)銀行簽署的業(yè)務受理單、簽約單等交易資料中是否足以提示投資者認識到基金僅系該商業(yè)銀行代銷，又如商業(yè)銀行在代銷基金產(chǎn)品過程中實施之測試、評估等行為是否符合代銷協(xié)議的約定等。

　　四、商業(yè)銀行代銷基金應對投資者承擔之義務

　　如前所述，商業(yè)銀行在代銷法律關(guān)系及金融服務法律關(guān)系項下應對投資者承擔之義務內(nèi)容是不同的，具體如下：

　　（一）金融服務法律關(guān)系下商業(yè)銀行之義務

　　《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》（下稱“暫行辦法”）、《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務風險管理指引》（下稱“管理指引”）、《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于進一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務投資管理有關(guān)問題的通知》（銀監(jiān)發(fā)[2009]65號，下稱“65號通知”）及《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于進一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務有關(guān)問題的通知》（銀監(jiān)辦發(fā)[2008]47號，下稱“47號通知”），系銀監(jiān)會及其辦公廳為規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務而制定的一系列部門規(guī)章及規(guī)范性文件，根據(jù)暫行辦法第2條、第7條、第8條、第9條，商業(yè)銀行個人理財業(yè)務包括理財顧問服務和綜合理財服務，前者指：“商業(yè)銀行向客戶提供的財務分析與規(guī)劃、投資建議、個人投資產(chǎn)品推介等專業(yè)化服務”；后者指：“商業(yè)銀行在向客戶提供理財顧問服務的基礎(chǔ)上，接受客戶的委托和授權(quán)，按照與客戶事先約定的投資計劃和方式進行投資和資產(chǎn)管理的業(yè)務活動”。

　　我們認為，商業(yè)銀行在基金產(chǎn)品代銷活動中，僅在商業(yè)銀行向個人投資者實施主動推介行為，向投資者提供“個人投資產(chǎn)品推介”服務的情況下，才能適用前述部門規(guī)章和規(guī)范性文件，要求商業(yè)銀行向投資者承擔各項規(guī)范義務，具體如下：

　　1、風險提示義務。商業(yè)銀行主動推介基金產(chǎn)品時，應以通俗易懂的語言向客戶進行風險提示，同時向客戶提供之所有可能影響投資決策的材料，均應包含相應風險揭示內(nèi)容，并在風險提示文件中設計確認欄和簽字欄，其中確認欄應要求客戶抄錄其已閱讀風險提示，了解風險并愿意承擔相關(guān)風險的聲明（管理指引第24條、第29條、第30條）。另外，在宣傳介紹材料中應包含對產(chǎn)品風險的揭示，并以醒目、通俗的文字表達風險揭示之內(nèi)容（暫行辦法第40條）。

　　另外，管理指引第10條規(guī)定商業(yè)銀行有保存完備個人理財業(yè)務服務記錄的義務，在此類案件審理中，該條可能成為銀行對其已盡到風險提示義務承擔舉證責任的規(guī)范依據(jù)。

　　2、委任適當人員義務。商業(yè)銀行向投資者提供基金推介服務，應委任具備相應資質(zhì)的業(yè)務人員（暫行辦法第65條第3項），且應明確個人理財業(yè)務人員與一般產(chǎn)品銷售和服務人員的界限，安排專職人員從事個人理財業(yè)務工作（管理指引第20條第1款）。

　　3、適當推介義務。銀監(jiān)會及其辦公廳制定的相關(guān)規(guī)范中，有大量條款體現(xiàn)了“投資產(chǎn)品推介應符合客戶利益，應將適當產(chǎn)品推薦給適當客戶”的原則。具體言之，包括：

　?、偕虡I(yè)銀行在推介基金產(chǎn)品前，應對客戶的風險偏好、風險認知能力、風險承受能力及財務狀況進行評估，形成的評估意見應書面告知客戶并由雙方簽署；

　?、谏虡I(yè)銀行應對客戶進行必要分層（即將之分為“保守型”、“穩(wěn)健型”、“進取型”等不同層次類別）；

　?、鄹鶕?jù)評估和分層結(jié)果將適合客戶的產(chǎn)品供客戶自主選擇（暫行辦法第37條，管理指引第16條、第18條、第22條，65號通知第5條）；

　?、苌婕把苌灰椎漠a(chǎn)品，商業(yè)銀行不得向無相關(guān)交易經(jīng)驗或不適宜購買該類產(chǎn)品的客戶進行主動推介，且即使客戶主動要求了解或購買，商業(yè)銀行亦應對其風險予以說明并對客戶主動了解、購買之事實予以書面確認（管理指引第23條）。

　　另外，就如上客戶評估記錄及資料，銀行負有舉證責任（暫行辦法第65條第1項）。需要特別指出的是，管理指引第24條規(guī)定，評估結(jié)果認為某一客戶不適宜購買某一產(chǎn)品，但客戶仍要求購買的，商業(yè)銀行應制定專門文件，列明其評估意見及客戶堅持購買的意愿等內(nèi)容。我們認為，該條可理解為在此種情況下若理財產(chǎn)品發(fā)生虧損，銀行可通過舉證證明客戶明知評估結(jié)果仍堅持購買，進而證明其已盡到適當推介義務，對財產(chǎn)損失結(jié)果無過錯。

　　我們認為，商業(yè)銀行是否盡到適當推介義務，主要取決于投資者是否適格，若投資者不適格，還應審查銀行是否已盡到評估結(jié)果告知和固定客戶意愿的義務。而在具體案件中對投資者是否適格的判斷，不應僅拘泥于評估報告，應結(jié)合全案事實予以評判，投資者過往投資經(jīng)歷等因素亦可作為判斷這其投資能力、風險認知及承受能力的重要事實依據(jù)。

　　（二）代銷法律關(guān)系下商業(yè)銀行之義務

　　在代銷法律關(guān)系中，投資者自身就進入資本市場的投資意向及投資目標作出明確決策，商業(yè)銀行并未對投資決策發(fā)揮作用，亦不存在將投資者“引入資本市場”的行為。同時，由于代銷法律關(guān)系中商業(yè)銀行并無主動推介行為，不存在“個人投資產(chǎn)品推介”或其他類型的個人理財業(yè)務服務的提供，不應適用暫行規(guī)定、管理指引等部門規(guī)章或規(guī)范性文件。

　　我們認為，若對基金管理人、商業(yè)銀行與個人投資者三者間的關(guān)系適用普通的代理規(guī)則予以評價，則商業(yè)銀行只要履行其與基金管理人間委托代銷協(xié)議項下義務即可。商業(yè)銀行作為代理人，其行為產(chǎn)生之權(quán)利義務均由被代理人即基金管理人享有和承擔，根據(jù)合同相對性原理，商業(yè)銀行不應直接對投資者承擔任何責任。

　　然而，商業(yè)銀行、基金管理人及個人投資者并非民事平等主體，個人投資者購買基金產(chǎn)品的場合還應受《消費者權(quán)益保護法》等法律規(guī)范調(diào)整。消法第28條規(guī)定：

　　“采用網(wǎng)絡、電視、電話、郵購等方式提供商品或者服務的經(jīng)營者，以及提供證券、保險、銀行等金融服務的經(jīng)營者，應當向消費者提供經(jīng)營地址、聯(lián)系方式、商品或者服務的數(shù)量和質(zhì)量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等信息”。

　　即商業(yè)銀行還應于消法項下對投資者承擔風險提示義務，司法實踐中法院也多遵循這一思路，要求商業(yè)銀行在代銷理財產(chǎn)品時承擔合理告知義務或風險提示義務。如上海高院發(fā)布的“2013年度上海法院金融商事審判十大案例”中的“吳某與甲銀行金融委托理財合同糾紛案”【（2012）滬一中民六（商）終字第164號】即以“甲銀行無法證明其已盡到合理的告知義務，應承擔相應責任”為由判決甲銀行承擔原告30%的本金損失。

　　五、總結(jié)

　　綜上所述，我們認為，銀行代銷基金糾紛案件的認定與處理應分兩步：

　　首先，是結(jié)合商業(yè)銀行有無主動推介行為，投資決策形成與商業(yè)銀行推介行為的因果關(guān)系等標準，判斷商業(yè)銀行對投資者投資決策發(fā)揮之作用，識別法律關(guān)系；

　　其次，是審查商業(yè)銀行是否盡到對應法律關(guān)系項下之義務，具體言之，代銷法律關(guān)系項下商業(yè)銀行主要應承擔風險提示或合理告知義務，而金融服務法律關(guān)系項下商業(yè)銀行發(fā)揮著將投資者引入投資市場的作用，應承擔更嚴格的義務，即風險提示、委任適當人員及適當推介等義務，在商業(yè)銀行未盡到相應法律關(guān)系項下義務的情況下，方可以其對投資者損害存在過錯為由判決其承擔責任。