監(jiān)管部門一直都在“效率與質(zhì)量”之間尋求平衡與突破，查審分離十多年的探索在一定程度上維護了市場公開、公平、公正和投資者合法權益，促進資本市場健康發(fā)展，但未來中國資本市場的執(zhí)法體制改革還有更長的路要走。

　　寬進嚴管、加強監(jiān)管執(zhí)法是當前我國資本市場監(jiān)管轉型的“著力點”，證監(jiān)會的“主營業(yè)務”正在從審核審批向監(jiān)管執(zhí)法轉型，將“運營重心”從事前把關向事中、事后監(jiān)管轉移，證監(jiān)會主席肖鋼曾多次表示，要對違法違規(guī)行為，毫不手軟地追究到底、處罰到位。作為監(jiān)管執(zhí)法的后臺部門，證監(jiān)會行政處罰委在建立的8年間，有效率有質(zhì)量地開出了496張罰單和135張市場禁入決定書，既維護了市場的秩序，又震懾了不法分子，成為監(jiān)管執(zhí)法中不可或缺的重要一環(huán)。

　　一張罰單如何產(chǎn)生？監(jiān)管執(zhí)法的邏輯是什么？證監(jiān)會推進的以“查審分離”為核心的證券執(zhí)法體制改革效率幾何？我們有必要了解和總結，以便更為清晰地認識到監(jiān)管層打擊違法違規(guī)行為的力度，以及保護投資者的合法權益，維護資本市場穩(wěn)定健康發(fā)展的決心。

　　查審分離演進路徑

　　效率和公平是行政執(zhí)法的兩大核心價值，當證券期貨這一具有時效性特征的市場遇到行政執(zhí)法時，是要效率還是要質(zhì)量，是擺在監(jiān)管部門面前的主要問題。事實上，監(jiān)管部門一直都在“效率與質(zhì)量”之間尋求平衡與突破，其中以“查審分離”為核心的證券執(zhí)法體制改革，是最為關鍵的一筆。

　　縱觀查審分離的形成與建立，其有著較為扎實的歷史沿革。最初，證監(jiān)稽查部門集立案、稽查、處罰于一身，立案、調(diào)查、審理、提處罰意見均由稽查局獨立完成。

　　第一次大的調(diào)整發(fā)生在2002年，查審分離的行政處罰體制的初步確立，證監(jiān)會將行政處罰工作分為兩個階段，第一階段為案件調(diào)查階段，由稽查部門負責；第二階段為案件審理、聽證階段，審理由處罰委做出，具體事宜由法律部承辦，而處罰委則是由證監(jiān)會各部門副主任以上領導和各派出機構負責人組成。

　　這改變了延續(xù)多年的調(diào)查、審理由稽查部門一管到底的做法，確立案件調(diào)查與審理部門相互配合、相互制約機制，初步建立起了分工明確、職責清晰、程序規(guī)范的處罰執(zhí)法體制。但這僅僅是證監(jiān)會在效率與公平的第一步探索。

　　2006年10月，借鑒美國的“行政法官”機制，證監(jiān)會設立了相對獨立的處罰委及辦公室，實行行政處罰案件行政機關內(nèi)部審理的專門化、專職化和專業(yè)化，并成立了稽查總隊。至此，證監(jiān)會幾年來推行的“查、審分離”模式正式從制度上確定，調(diào)查與處罰權力的相互制約機制由此形成。

　　“在此之前，聽證人員多為兼任委員，其對整個案件可能不熟悉，或?qū)ν惏讣奶幜P情況不了解，可能造成對同類型案件處罰標準不一的結果，而新一屆行政處罰委聘用的委員啟用了專業(yè)人員，這些專業(yè)人員來自于在稽查、法律部門或者相關領域工作過的經(jīng)驗豐富且有良好專業(yè)知識背景的資深監(jiān)管人員?！鼻迦A大學法學院教授湯欣表示，這實現(xiàn)了委員的專職化和案件處理的專業(yè)化，保證了審理中的獨立性。

　　此外，本次調(diào)整還形成了行政復議，并確立了法院審判等救濟程序。

　　在中國人民大學教授葉林看來，這是證監(jiān)會的自我革命。葉林指出，查審分離強化了權力制衡，在我國行政管理體系的尚屬首例，其核心制度價值是在行政執(zhí)法程序中引入司法元素，通過調(diào)查與審理部門的分立，在不損害行政效率的前提下，最大限度地保證程序公正和實體正義，減少事后被行政復議、司法審查所推翻的機會，從而維護監(jiān)管執(zhí)法權威。

　　時隔八年，這種創(chuàng)新制度的優(yōu)勢逐步顯現(xiàn)，據(jù)記者了解，自2006年10月成立至2014年12月底，證監(jiān)會行政處罰委共審結案件687件，發(fā)出了496項行政處罰決定書和135項市場禁入決定書，結案率在90%以上，同時，2117人被沒收了違法所得并繳納了罰款，其中，罰沒款總金額超過了20億元。

　　這與國外監(jiān)管機構同期執(zhí)法情況相比，在處罰數(shù)量和結案速度上，均處在較高水平上。據(jù)悉，美國證監(jiān)會2010年至2013年由行政法官簽署的初步裁定分別為19件、35件、31件、67件；英國金融行為監(jiān)管局2012~2013年度共作出罰款決定51件。

　　此外，值得一提的是，為嚴厲打擊證券期貨犯罪行為，保護資本市場健康發(fā)展，公安部經(jīng)濟犯罪偵查局加掛了證券犯罪偵查局牌子，由公安部和證監(jiān)會雙重領導，公安人員被派駐在證監(jiān)會辦公，專門負責證券期貨犯罪大要案的指導、協(xié)調(diào)、督辦。2008年至2014年，證監(jiān)會行政調(diào)查后向公安機關移送證券期貨犯罪案件和線索241起。

　　如何開出一張罰單

　　作為行政執(zhí)法部門，證監(jiān)會每派發(fā)一份行政處罰書，必須有理有據(jù)，所以在案件的調(diào)查審理上有著一套較為嚴密的體系。

　　當案件線索出現(xiàn)，最先沖到前面的就是證監(jiān)會的稽查部門，它們負責案件的立案調(diào)查，在調(diào)取事實固定證據(jù)后將終結調(diào)查程序的案件移交至處罰委，而處罰委則是采用準司法化的程序，按照法律適用原則去判定違法違規(guī)事實。

　　違法違規(guī)事實如何認定呢？處罰委委員苑多然表示，“五人主審合議制”確保了認定結果的權威，簡單來講，就是五位行政處罰委委員從不同角度、 不同法理對案件進行判斷，最終將各自意見匯總形成初步判決結果，結果會以告知書的形式發(fā)送給擬處罰對象，告知書中會注明違法事實、觸犯的法律條款、擬處罰決定等，若擬處罰對象，也就是行政相對人存有異議，可根據(jù)聽證規(guī)則提出申辯意見，申請參與聽證。

　　“這并不是簡單的標準適用，而是專業(yè)人士主導的創(chuàng)造性的適法過程?！痹范嗳唤榻B。

　　湯欣也指出，我國的資本市場存在著制度供給不足的現(xiàn)狀，當面對紛繁復雜的市場現(xiàn)實境況，特別是在分析探討各種名目的市場創(chuàng)新及其合法邊界問題時，法律制度顯得相當單薄。在處罰執(zhí)法過程中，既要填補法律本身由于結構及技術因素無法充分表達或不宜詳盡列舉的內(nèi)容、細節(jié)，達到立法意圖和法律條文的本質(zhì)目的，又要罰沒有據(jù)保護好行政相對人的權利，這就要求審理工作必須由資歷較深、監(jiān)管經(jīng)驗較為豐富的相關專業(yè)人士承擔，從而保證在復雜的案件審理過程中保持應有的判斷力，查明事實真相，正確適用法律。

　　若行政相對人提請申辯聽證，證監(jiān)會就需組織聽證會，據(jù)了解，參加聽證會的人員包括3~5位聽證員、調(diào)查人員、行政相對人或者委托代理人，聽證會給予行政相對人當場闡述申辯意見的機會，處罰委會根據(jù)事實選擇是否采納行政相對人的意見。

　　處罰委委員張子學表示，這改變傳統(tǒng)行政簡單化的命令服從模式，充分尊重了行政處罰相對人的實體權利與程序權利，并對其抗辯意見做出針對性的回應，一方面是通過保障相對人參與和理性爭辯的機會和條件，在市場中逐步形成對于處罰執(zhí)法正當性的確認，使得市場主體對證監(jiān)會監(jiān)管執(zhí)法法治化形成明確穩(wěn)定的預期；另一方面，則通過充分的“擺事實、講道理”，盡可能消除相對人對證券執(zhí)法的不解、猜疑，減少因行政訴訟給法院系統(tǒng)帶來的負荷。

　　據(jù)了解，出現(xiàn)過處罰委采納了行政相對人意見，最終作出不予處罰決定或?qū)μ幜P的幅度進行調(diào)整的情況，這一情況在證監(jiān)會行政處罰過往中占比20%左右。

　　值得注意的是，在案件審理過程中曾出現(xiàn)過“查”“審”，即稽查部門與處罰委分歧較大的情況，對此，證監(jiān)會內(nèi)部對重大疑難案件設置了更高層次的決策機制。張子學指出，這恰恰體現(xiàn)出了查審分離的相互監(jiān)督和制約，在外部，這種監(jiān)督和執(zhí)業(yè)通過行政復議和司法審查來實現(xiàn)，在內(nèi)部則通過建立審理制度、簽批程序、問責制度、公開制度、人事管理制度等機制來實現(xiàn)。

　　當然，也不排除行政相對人不服行政處罰，從而提起行政復議和行政訴訟，涉及訴訟時，處罰委委員就免不了要與司法部門打交道。

　　成為被告人，苑多然表示，證監(jiān)會處罰委在這方面早已擺好了心態(tài)，主要就是，積極理性看待、積極對待行政應訴的新常態(tài)，行政監(jiān)管機構應當隨時準備接受司法審查、擁抱司法審查，我們接受司法監(jiān)督、尊重法院對行政機關的裁決，不干預司法機關獨立判斷，會按照法庭規(guī)定作出應辯。

　　“因每一張罰單都是處罰委審慎群策下開具的，所以也決定著證監(jiān)會勝訴率非常高。”苑多然指出。

　　據(jù)了解，證監(jiān)會涉及行政處罰的復議率從2006年的15.6%下降為2013年的6.98%，當事人復議率(提起復議的相對人占全部被處罰人數(shù)的比例)從2006年的11.7%下降為2013年的6.7%。2015年上半年，證監(jiān)會因行政處罰被提起的行政訴訟中，有16件行政訴訟一審勝訴，有18件行政訴訟二審勝訴。

　　未來改革攻堅點

　　查審分離十多年的探索在一定程度上維護了市場公開、公平、公正和投資者合法權益，促進資本市場健康發(fā)展，但未來中國資本市場的執(zhí)法體制改革還有更長的路要走。

　　當前，資本市場處在新興加轉軌的特殊時期，受投資者結構影響，A股的違法違規(guī)行為日益復雜，公眾參與度極高，加之，資本逐利的本性決定，信息欺詐、內(nèi)幕交易、操縱市場等投機違法行為是市場的伴生物，具有長期性固有性，不會因為市場成熟、加強管理就能完全消失。所以，隨著創(chuàng)新產(chǎn)品的層出不窮，種類繁多且手段不斷翻新的違法行為也活躍起來，借助互聯(lián)網(wǎng)，違法者可以輕易實現(xiàn)跨市場、跨邊境作案。當事人反調(diào)查的意識越來越強，內(nèi)幕交易開始向隱名化、集群化、跨界化、多層傳遞演化，市場操縱出現(xiàn)短線化、多點化、合謀化和跨市場化的趨勢。部分案件的社會關系復雜，不僅涉及上市公司、中介機構高管人員，還涉及到金融機構、黨政機關干部，這些都對監(jiān)管者提出了挑戰(zhàn)。

　　張子學認為，面對創(chuàng)新品種繁多的現(xiàn)實情況，率先要從證券法修改與期貨法立法的角度，消解立法空白、立法倒掛、立法斷層，原有證券法在違法行為方面的認定較為單一，當前證券法在修訂階段，對于違法行為難以單一認定，較為混雜的情況，是否應明確認定責任，把監(jiān)管措施寫入證券法和期貨法中，同時，還應適時啟動修訂行政處罰法。

　　“1996年出臺的行政處罰法尚未有啟動修改的跡象，司法解釋方面內(nèi)容也偏少，實踐中遇到了不少具體的行政法難題?！睆堊訉W表示，比如沒有立案能不能處罰、共同行政違法、單位違法與個人違法的區(qū)分、行政處罰第三人、調(diào)查詢問筆錄的證據(jù)性質(zhì)等，這些仍是模糊界限，有必要進行明確。

　　葉林也指出，此次市場異常波動暴露出了較多的法律問題，如何認定違法違規(guī)還需要詳盡考察，如HOMS配資軟件，通過它可以開戶、融資、客戶資金存管、交易、清算，是否涉嫌構成非法證券業(yè)務；高頻交易中的高頻申撤在什么情況下涉嫌操縱。其他如編造并傳播虛假信息的問題、新三板公司的信披違法的問題、跨市場操縱的問題，都需要在實踐中總結。

　　葉林認為，隨著新股發(fā)行注冊制改革的推進，以及事中事后監(jiān)管轉型的深化，市場給予行政處罰委的壓力會越來越大，近年來，違法案件呈多發(fā)高發(fā)態(tài)勢，內(nèi)幕交易案件數(shù)量超過一半，欺詐發(fā)行、虛假信息披露案件在快速上升。面對大案要案，要建立國家有關部門、地方政府共同參加的“聯(lián)手行動”機制，做到對違法行為和風險及時發(fā)現(xiàn)、及時制止、及時立案、及時調(diào)查、及時處罰、及時公開，高效處置風險隱患。要擴大與境外監(jiān)管機構的合作。鼓勵自律組織等社會力量采取多種方式廣泛參與，共同維護市場秩序。