[97%的美國(guó)公司、約86%的加拿大公司和90%的歐洲公司都購(gòu)買了董事責(zé)任保險(xiǎn)，在全球范圍內(nèi)，世界五百?gòu)?qiáng)企業(yè)中多達(dá)95%投保了董事責(zé)任保險(xiǎn)。同樣，在很多亞洲國(guó)家和地區(qū)投保董事責(zé)任險(xiǎn)已經(jīng)非常普及。在新加坡市場(chǎng)，投保率超過88%，在中國(guó)香港市場(chǎng)，投保率在80%~90%左右，在中國(guó)臺(tái)灣市場(chǎng)，投保率在60%左右。在中國(guó)內(nèi)地，董事責(zé)任險(xiǎn)的投保率在7%~8%左右]

　　先行賠付制度的建立，是證監(jiān)會(huì)在投資者保護(hù)上的新的重要舉措與制度創(chuàng)新。所謂先行賠付制度，是指首次發(fā)行證券(IPO)時(shí)若造假行為而被證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查，保薦機(jī)構(gòu)自行承諾的先行賠付機(jī)制將予以啟動(dòng)，即先由作為保薦人的券商負(fù)責(zé)先行組織款項(xiàng)賠付給投資者，然后券商再向發(fā)行人等相關(guān)責(zé)任人追償?shù)闹贫取?/p>

　　先行賠付制度優(yōu)點(diǎn)明顯，可以使投資者告別漫長(zhǎng)的法律追討流程。建立先行賠付制度的目的，在于有效落實(shí)中介機(jī)構(gòu)責(zé)任，遏制欺詐發(fā)行行為，強(qiáng)化對(duì)投資者的保護(hù)。先行賠付本質(zhì)上是一種便利投資者獲得經(jīng)濟(jì)賠償?shù)奶娲灾贫劝才?，有效落?shí)投資者權(quán)益保護(hù)的有益探索。這一制度安排，已有萬福生科、海聯(lián)訊兩案例的實(shí)踐可供借鑒。

　　目前，證監(jiān)會(huì)按程序已交由證券業(yè)協(xié)會(huì)制定并籌備出臺(tái)相關(guān)的細(xì)則，而一些試點(diǎn)券商已先行與IPO企業(yè)簽訂協(xié)議，要求控股股東、董監(jiān)高及兩者的間接持股公司質(zhì)押股權(quán)，一同承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　其一，先行賠付制度的設(shè)計(jì)中，似乎缺失了司法救濟(jì)的最后一環(huán)。

　　設(shè)計(jì)的制度中，所見到的是，基于行政立案而啟動(dòng)先行賠付，先賠后追，如果行政立案或處罰有誤，如何救濟(jì)？作出的賠付方案有缺口，如何救濟(jì)？賠付救濟(jì)有誤，又如何“追回”？在做法與程序上，似乎對(duì)違法者的認(rèn)定有些先入為主，有“罪”推定，從法理上，即使生效的行政處罰決定也有被司法裁決否決的可能，在這里，不能放大行政監(jiān)管的權(quán)力邊界。某種意義上，先行賠付做了行政訴訟之附帶民事訴訟之事，而又無法司法救濟(jì)，不管如何替代，也不應(yīng)替代司法救濟(jì)。雖然說，投資者對(duì)違法者索賠仍可通過司法索賠，而先行賠付方案客觀上束縛了司法裁判。不能把保薦人假定成造假的第一責(zé)任人，誰是第一責(zé)任人，要看行政處罰決定，最終看司法裁判。

　　在海外的行政介入民事賠償過程中，都有最后的司法救濟(jì)的環(huán)節(jié)，事實(shí)上，借鑒的香港洪良國(guó)際案的可借款性十分有限，而萬福生科案、海聯(lián)訊案中先行賠付公開性尚欠、公正性不足，稱為依司法解釋作出方案實(shí)際上與司法解釋的規(guī)定尚有距離，此點(diǎn)可參見有關(guān)學(xué)術(shù)文章的評(píng)價(jià)分析。

　　其二，投資者保護(hù)制度中，應(yīng)考慮引入董事責(zé)任保險(xiǎn)。

　　依據(jù)現(xiàn)行的先行賠付制度的設(shè)計(jì)，首發(fā)證券企業(yè)及其控股股東、董監(jiān)高等，都是賠付的買單人，其實(shí)，讓這些相關(guān)人投保董事責(zé)任保險(xiǎn)，在處罰決定生效后，由保險(xiǎn)公司出面理賠，也是一項(xiàng)應(yīng)當(dāng)考量的方案?！笆濉币?guī)劃綱要中強(qiáng)調(diào)：加快發(fā)展保險(xiǎn)再保險(xiǎn)市場(chǎng)，探索建立保險(xiǎn)資產(chǎn)交易機(jī)制。

　　從性質(zhì)上講，董事責(zé)任保險(xiǎn)屬于一種特殊的職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)。在海外，董事責(zé)任保險(xiǎn)被認(rèn)為是“將軍的頭盔”，是公司良好風(fēng)險(xiǎn)管理的表現(xiàn)。

　　董事責(zé)任保險(xiǎn)(Directors＆OfficersLiabilityInsurance，“D&O”)，也稱“董監(jiān)事及高級(jí)管理人員責(zé)任保險(xiǎn)”，是指由公司或者公司與董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員共同出資購(gòu)買，對(duì)被保險(xiǎn)的董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員在履行公司管理職責(zé)過程中，因被指控工作疏忽或行為不當(dāng)(其中不包括惡意、違背忠誠(chéng)義務(wù)、信息披露中故意的虛假或誤導(dǎo)性陳述、違反法律的行為)而被追究其個(gè)人賠償責(zé)任時(shí)，由保險(xiǎn)人負(fù)責(zé)賠償該董事、監(jiān)事或高級(jí)管理人員進(jìn)行責(zé)任抗辯所支出的有關(guān)法律費(fèi)用并代為償付其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任的保險(xiǎn)。

　　董事責(zé)任保險(xiǎn)的投保人或被保險(xiǎn)人包括：公司、董事、獨(dú)立董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。根據(jù)《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條的規(guī)定，經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)，上市公司可以為董事購(gòu)買責(zé)任保險(xiǎn)。

　　董事責(zé)任保險(xiǎn)的承保范圍包括：董事個(gè)人責(zé)任保險(xiǎn)、公司實(shí)體責(zé)任保險(xiǎn)、公司補(bǔ)償保險(xiǎn)。公司補(bǔ)償保險(xiǎn)，又稱董事補(bǔ)償保險(xiǎn)制度。公司補(bǔ)償制度是指在一定條件下，由公司替代董事承擔(dān)律師費(fèi)用、訴訟費(fèi)用、第三人的損害賠償金以及罰款等相關(guān)費(fèi)用的制度。

　　在海外，97%的美國(guó)公司、約86%的加拿大公司和90%的歐洲公司都購(gòu)買了董事責(zé)任保險(xiǎn)，在全球范圍內(nèi)，世界500強(qiáng)企業(yè)中多達(dá)95%投保了董事責(zé)任保險(xiǎn)。同樣，在很多亞洲國(guó)家和地區(qū)投保董事責(zé)任險(xiǎn)已經(jīng)非常普及。在新加坡市場(chǎng)，投保率超過88%，在中國(guó)香港市場(chǎng)，投保率在80%~90%左右，在中國(guó)臺(tái)灣市場(chǎng)，投保率在60%左右。

　　而在中國(guó)內(nèi)地，董事責(zé)任險(xiǎn)的投保率在7%~8%左右，主要涉及B股與H股，以A+H方式在內(nèi)地、香港兩地上市的公司的投保率大約為90%，而在A股上市的商業(yè)銀行100%投保了董責(zé)險(xiǎn)。

　　同時(shí)，董事責(zé)任保險(xiǎn)在中國(guó)內(nèi)地已有案例：廣汽長(zhǎng)豐虛假陳述民事賠償案與海潤(rùn)光伏股票除權(quán)參考價(jià)誤差補(bǔ)償案。

　　(作者系上海天銘律師事務(wù)所合伙人、上海市法學(xué)會(huì)金融法研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng))