在信披違規(guī)情況下進(jìn)行的二級市場股權(quán)收購是否有效？上市公司董事會到底在何種情況下才能限制股東實(shí)際表決權(quán)的行使？上海新梅的新老大股東興盛集團(tuán)和開南系之間的這一場惡斗，給監(jiān)管部門帶來了難題，也給中國法律界帶來了思考。

　　興盛集團(tuán)惡斗開南系

　　上海新梅這一場新老第一大股東的惡斗仍在升級，盡管上海新梅方面表示，公司董事會辦公室于3月26日收到上海開南方面提交的兩份《上海市閘北區(qū)人民法院受理通知書》的復(fù)印件，但截至公告日，公司尚未收到閘北區(qū)人民法院送達(dá)的相關(guān)司法文書。

　　蘭州鴻祥等一致行動人方面則表示，其3月18日向上海市閘北區(qū)人民法院提起撤銷上海新梅董事會通過的不將《關(guān)于聘請德勤華永會計師事務(wù)所（特殊普通合伙）為公司2014年度財務(wù)審計機(jī)構(gòu)和內(nèi)控審計機(jī)構(gòu)的議案》、《關(guān)于免去林燕女士公司獨(dú)立董事的議案》以及《關(guān)于選舉崔皓丹先生為公司第六屆董事會獨(dú)立董事的議案》三個議案提交股東大會審議的訴訟。3月24日，蘭州鴻祥等一致行動人再次向上海市閘北區(qū)人民法院提起了撤銷上海新梅股東大會會做出的《關(guān)于聘任公司2014年度財務(wù)審計機(jī)構(gòu)的議案》、《關(guān)于聘任公司2014年度內(nèi)控審計機(jī)構(gòu)的議案》的訴訟，并于3月26日收到受理通知書。蘭州鴻等一致行動人稱，案件將于4月23日開庭。

　　4月13日，《經(jīng)濟(jì)參考報》記者就此向上海新梅董事會秘書何婧核實(shí)。何婧表示，經(jīng)過與閘北區(qū)人民法院溝通，對方表示已寄送了相關(guān)司法文書，但目前上市公司仍未收到。

　　何婧表示，迄今為止，開南系方面沒有向上市公司了解過公司經(jīng)營情況，除了向董事會提交的相關(guān)議案外，也沒有表達(dá)過其他訴求和任何和解的意向。她強(qiáng)調(diào)，上市公司作出未將開南賬戶組所持股份計入表決是十分審慎的，也有明確的法律依據(jù)。她告訴記者，早在今年一月份，董事會特地向作出行政處罰的寧波證監(jiān)局發(fā)去了書面函件征詢意見，即關(guān)于“責(zé)令改正”完成如何認(rèn)定的問題，此函件也抄送上海證監(jiān)局和中國證監(jiān)會，但迄今為止，仍未收到回復(fù)。

　　興盛魯莽減持開南系趁虛而入

　　上海新梅系于2003年借殼上海港機(jī)股份有限公司在上海證券交易所上市，實(shí)際控制人為上海興盛實(shí)業(yè)發(fā)展（集團(tuán)）有限公司（以下稱“興盛集團(tuán)”）。上海新梅主營業(yè)務(wù)為住宅及商業(yè)地產(chǎn)的開發(fā)，大股東上海興盛在重組上海港機(jī)時書面承諾不再從事住宅小區(qū)的開發(fā)業(yè)務(wù)。截至2011年年報，興盛集團(tuán)持有上市公司55.7%的股權(quán)。2012年11月30日，興盛集團(tuán)因?qū)嵤┕痉至?，?000萬股無限售條件流通股劃轉(zhuǎn)給其分立新設(shè)企業(yè)榮冠投資，公司控股股東變更為榮冠投資。

　　此后，興盛集團(tuán)和榮冠投資開始了輪番減持，截至2013年11月27日，興盛集團(tuán)僅持有上海新梅11.9%的股權(quán)，雖仍是第一大股東，但控股地位不復(fù)存在。榮冠投資則從十大股東名單中消失。在此期間，上海新梅引進(jìn)了上海南江（集團(tuán)）有限公司（以下簡稱“南江集團(tuán)”）作為戰(zhàn)略投資者，經(jīng)歷了資產(chǎn)收購以及終止，還在涉及石墨烯的傳言中股價出現(xiàn)暴漲。

　　然而，興盛集團(tuán)的連番減持引來了場外“覬覦者”。2013年7月，上海開南投資管理有限公司前副總經(jīng)理王斌忠開始買入上海新梅股票，并通過其在集團(tuán)公司副總管理投資的便利，推薦和實(shí)際控制蘭州鴻翔等一致行動人的賬戶購買上海新梅股票。2014年6月6日，蘭州鴻祥、蘭州瑞邦、上海開南、上海升創(chuàng)、上海騰京、甘肅力行簽署《一致行動人協(xié)議》（以下稱“一致行動人”），合計持有上海新梅63523486股股份，占總股本的14.23%，成為上海新梅第一大股東。

　　然而，蘭州鴻翔等一致行動人的收購行為卻在信息披露上出現(xiàn)了問題。2015年1月20日，寧波證監(jiān)局出具《行政處罰決定書》（［2015］1號），行政處罰決定書認(rèn)定：2013年7月至11月，王斌忠通過上海開南、蘭州鴻祥、蘭州瑞邦、上海升創(chuàng)、上海騰京、甘肅力行等7家公司及其他胡飛、唐才英等8個自然人持有的證券賬戶組（下稱“開南賬戶組”）買入上海新梅股票，王斌忠在上海開南賬戶組合計持有上海新梅股票分別達(dá)到5%及10%時未根據(jù)《證券法》的規(guī)定履行信息披露義務(wù)，責(zé)令王斌忠改正違法行為，給予警告，并處以50萬元的罰款。2015年1月27日，上海新梅公告了王斌忠及一致行人提交的《詳式權(quán)益變動報告書（補(bǔ)充披露）》，截至該報告簽署日，王斌忠最新合計的持股上海新梅達(dá)到16.53%。

　　2015年2月1日，興盛實(shí)業(yè)作為原告，將包括王斌忠及開南賬戶組等一共16個主體作為被告，上海新梅作為第三人，向上海市第一中級人民法院提起訴訟，要求判令自2013年10月23日起，各被告買賣第三人股票的行為無效，判令各被告拋售2013年10月23日當(dāng)日及后續(xù)購買并持有的第三人已發(fā)行股票所得收益人民幣1.75億元賠償給第三人。

　　興盛實(shí)業(yè)起訴之后，3月23日，上海新梅召開了股東大會，蘭州鴻翔等一致行動人被上市公司董事會告知，授權(quán)代表有權(quán)參加會議，但無權(quán)行使表決權(quán)。隨后，一致行動人在中國證券登記結(jié)算有限公司網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)對股東大會審議的兩項議案投了反對票，上海新梅則表示，上海開南賬戶組尚未提供任何監(jiān)管部門出具的關(guān)于能夠證明已改正違法行為的相關(guān)文件，因此不得對其持有或者支配的公司股票行使表決權(quán)。

　　先例可循：深寶安收購延中實(shí)業(yè)

　　上市公司到底有無權(quán)利限制股東的表決權(quán)？信息披露違規(guī)的“責(zé)令改正”到底如何理解？在信息披露違規(guī)下發(fā)生的交易行為的有效性到底如何認(rèn)定？上海新梅的此次股東“斗法”，也給法學(xué)界帶來了一系列新問題。

　　“對于民事權(quán)利的限制，只有法律和行政法規(guī)才能做出，其他的單位、組織和個人均無權(quán)作出這種限制?！敝袊嗣翊髮W(xué)法學(xué)院教授葉林在接受《經(jīng)濟(jì)參考報》記者采訪時表示，總的原則是，對于股東表決權(quán)，只有法律（行政法規(guī)）才能做出限制，別的不能做出限制。在這個案子中，部門規(guī)章沒有這個效力。另一方面，追究行政責(zé)任也好，其他責(zé)任也好，總要看其行為和處罰的相適應(yīng)性，即責(zé)罰相應(yīng)。他強(qiáng)調(diào)，法律和行政法規(guī)可以對股東表決權(quán)作出限制，最高法院的司法解釋也可以，但公司不能引用部門規(guī)章對股東的表決權(quán)作出限制，另外，即使買方有違反信息披露義務(wù)的行為，但5%以下部分不需要進(jìn)行信息披露。

　　對于責(zé)令改正，葉林表示，對于其理解必須和前后語境相聯(lián)系，基于其違反了信息披露的義務(wù)而要求其責(zé)令改正，那么這個責(zé)令改正就是與信息披露有關(guān)的責(zé)令改正，而不能夠作無限制的延展，不能把由此作為觸發(fā)點(diǎn)而引發(fā)的種種后果均歸結(jié)到這一件事情上，行政處罰決定書明確表示，就是違反信息披露義務(wù)，不能說為了達(dá)到這個法律條款字面上的目的就可以做無限的延展。

　　對于市場擔(dān)心交易有效可能帶來的示范效應(yīng)，“要不要市場的參與者為法律的疏忽買單？”葉林表示，行政處罰必須法有明文，但立法者并非完人，實(shí)踐中一定會有漏洞，會有人鉆法律空子，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)亡羊補(bǔ)牢，作為市場管理者，法律上有規(guī)定的，嚴(yán)格依照法律執(zhí)行，如果法律沒有明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對相應(yīng)的法律進(jìn)行修補(bǔ)，而不是讓市場參與者為法律的疏忽買單。他認(rèn)為，這其中肯定會出現(xiàn)示范效應(yīng)，但恰恰是這種示范效應(yīng)倒逼規(guī)則的改革。但是，無論如何，行政責(zé)任、刑事責(zé)任一定是建立在法律有明文規(guī)定的基礎(chǔ)之上。

　　實(shí)際上，對于上海新梅的此次股東“斗法”，司法實(shí)踐上并非毫無前例可循。以1993年深寶安收購延中實(shí)業(yè)為例，1993年9月，法人股東可以進(jìn)入二級市場，9月14日起，延中實(shí)業(yè)的股票就一直上漲，市場與公司無人想到可能有人要收購。9月30日上午11點(diǎn)15分，上交所突然宣布延中實(shí)業(yè)停牌，之后寶安集團(tuán)上海公司公告該公司已持有延中實(shí)業(yè)發(fā)行在外的普通股5%以上的股份。對此，毫無防備的延中實(shí)業(yè)相當(dāng)氣憤，對寶安上海公司持股的合法性提出質(zhì)疑：9月29日，寶安上海公司已持有4.56%的延中股票，根據(jù)持有5%應(yīng)申報的規(guī)定，在30日只能再購買0.5%的股票，但是，在9月30日開盤前的集合競價時，寶安上海公司一筆就購進(jìn)342萬股，使已購股票的比重達(dá)15.98%。有關(guān)交易規(guī)定是持股達(dá)到5%之后，每次最多只能購進(jìn)2%，一次購進(jìn)11.42%顯然違規(guī)。在30日公告中，寶安上海公司只是籠統(tǒng)地說將持有5%以上的股份，這也是違規(guī)的。10月22日，證監(jiān)會召開新聞發(fā)布會宣布：寶安上海公司所獲延中股權(quán)有效，但該公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)在買賣延中股票過程中存在著違規(guī)行為。后來，在證券監(jiān)管部門的協(xié)調(diào)下，雙方經(jīng)過反復(fù)談判，延中接受了被收購的事實(shí)，放棄了反收購。