1、嚴(yán)格規(guī)范獨(dú)立董事任職條件

　　獨(dú)立董事的任職條件也可以看作是其“獨(dú)立性”標(biāo)準(zhǔn)，美國界定獨(dú)立董事的標(biāo)準(zhǔn)是沒有“重要關(guān)系”，所謂“重要關(guān)系”是指（1）他受雇于公司，或在前兩年中曾受雇于公司；（2）他是一位在前兩年中被公司聘為高級管理人員或高級執(zhí)行人員的人士的直系親屬；（3）他在前兩個財(cái)政年度中的任何一個曾向公司作出商業(yè)支付或者從公司獲得商業(yè)支付或者從公司獲得商業(yè)支付超過20萬美元，或者他在公司創(chuàng)辦的一家商業(yè)組織中享有權(quán)益資本或者擁有投票權(quán)，或者在前兩個財(cái)政年度中的任何一個他從這個商業(yè)組織中得到的商業(yè)支付乘上他的權(quán)益資本份額超過20萬美元；（4）他加盟于一家律師事務(wù)所并在其中擔(dān)任專業(yè)職務(wù)，而這家事務(wù)所在前兩年中的公司主要的法律咨詢機(jī)構(gòu)。其背后信奉理念是只有與公司斷絕人際情感和利益情感，才能有“獨(dú)立”可言，當(dāng)然這種斷絕并不是“零容忍”，這種容忍的空間應(yīng)該以一定時間和一定金額為限。

　　我國《指導(dǎo)意見》第3條規(guī)定，下列人員不得擔(dān)任獨(dú)立董事：（1）在上市公司或其附屬企業(yè)任職的人員及其親屬、主要社會關(guān)系；（2）直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或是上市公司前10名股東中的自然人股東及其直系親屬；（3）在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或在上市公司前5名股東單位任職的人員及其直系親屬；（4）最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項(xiàng)所列舉情形的人員；（5）為上市公司或其附屬企業(yè)提供財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員；（6）公司章程規(guī)定的其他人員；（7）中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他人員。受儒家文化和傳統(tǒng)文化的影響，中國社會普遍注重人際關(guān)系，因此《指導(dǎo)意見》對于獨(dú)立董事消極任職條件的規(guī)定主要偏重于斷絕人際情感，對于利益情感的禁止就只是關(guān)于一定份額的股份持有，與美國相比，缺乏“重要關(guān)系”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)第（3）項(xiàng)規(guī)定，因此，筆者建議嚴(yán)格規(guī)范獨(dú)立董事任職條件，尤其是嚴(yán)格規(guī)范利益情感相關(guān)的獨(dú)立董事消極任職條件。

　　任職條件除了考慮獨(dú)立董事的獨(dú)立性，還要考慮獨(dú)立董事的年齡、居住狀態(tài)是否能夠勝任該崗位，這一點(diǎn)一直是我國立法者所忽略的。如法國公司法規(guī)定，章程須規(guī)定董事年齡限制；瑞典公司法規(guī)定，董事和常務(wù)董事須是在瑞典居住的瑞典國民，這些規(guī)定是極其值得我們借鑒。

　　2、科學(xué)重置獨(dú)立董事產(chǎn)生機(jī)制

　　獨(dú)立董事產(chǎn)生機(jī)制主要有兩大環(huán)節(jié)，一是提名，二是選舉。我國《指導(dǎo)意見》規(guī)定享有獨(dú)立董事提名權(quán)的是董事會、監(jiān)事會、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東，并且規(guī)定獨(dú)立董事應(yīng)由股東大會選舉產(chǎn)生。

　　提名權(quán)決定著股東大會選擇獨(dú)立董事的視野，董事會和監(jiān)事會在我國現(xiàn)有的股權(quán)結(jié)構(gòu)下，基本上受大股東的操縱，很難保持獨(dú)立，依照“經(jīng)濟(jì)人”理性論，他們認(rèn)為獨(dú)立董事最優(yōu)選擇首先是利益相關(guān)者或者自己的熟人，若法律不允許，次優(yōu)選擇也是不會給他們添麻煩的人。對此，國外通常的做法是由提名委員會享有提名權(quán)，結(jié)合我國獨(dú)立董事制度保護(hù)中小股東的特殊使命，筆者認(rèn)為在董事會下設(shè)一個主要由獨(dú)立董事組成的提名委員會負(fù)責(zé)獨(dú)立董事的提名，首任獨(dú)立董事則由單獨(dú)或合計(jì)持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東提名。

　　至于選舉的投票機(jī)制，通常來說，股東大會采用資本多數(shù)決為投票基本原則，但是在一股獨(dú)大的影響下，如果仍按照資本多數(shù)決原則投票選舉產(chǎn)生的獨(dú)立董事勢必受大股東意志的影響，無法代表中小股東的根本利益?！渡鲜泄局卫頊?zhǔn)則》規(guī)定我國在獨(dú)立董事選舉上采取的是有條件的強(qiáng)制性累積投票制。對此有學(xué)者建議以表決權(quán)回避制度，代替累積投票制度。

　　筆者認(rèn)為，股東的表決權(quán)是其基于個人對公司的投資得來的，是股東個人財(cái)產(chǎn)權(quán)的延伸，非經(jīng)法律規(guī)定，不容公司章程和股東大會決議隨意剝奪或者限制，如果僅因?yàn)楸Ｗo(hù)中小股東的利益，而犧牲大股東基于個人對公司的投資而取得的表決權(quán)，則是極度不公平的。而累積投票制度一方面在理論上并沒有違反《公司法》的基本原則，隨著民法學(xué)拋棄形式主義，正視經(jīng)濟(jì)地位不平等的現(xiàn)實(shí)，公司法領(lǐng)域也表現(xiàn)為股東平等代替單純的股權(quán)平等，但是由于控股股東和少數(shù)股東的懸殊地位，立法者必須予以必要的傾斜性立法；另一方面，筆者承認(rèn)累積投票制度在實(shí)踐中存在許多操作困難，但是這些都是可以通過建立輔助機(jī)制解決的，如書面投票制度、中小股東代理機(jī)構(gòu)等，還可以參考國外立法例，規(guī)定獨(dú)立董事有權(quán)直接與股東聯(lián)系，其費(fèi)用由公司支付。

　　3、適當(dāng)提高獨(dú)立董事所占比例

　　獨(dú)立董事比例直接決定了其與內(nèi)部董事抗?fàn)幍哪芰Γ瑔蝹€或少數(shù)獨(dú)立董事很難在董事會中產(chǎn)生支配影響。美國學(xué)者在1997年對標(biāo)準(zhǔn)普爾500家公司的獨(dú)立董事在董事會構(gòu)成結(jié)構(gòu)中的比例問題進(jìn)行研究，將所占比例分為七種模式：（1）全部由內(nèi)部董事組成，（2）獨(dú)立董事比例在30%以下，（3）獨(dú)立董事比例在30%—40%之間，（4）內(nèi)部董事和獨(dú)立董事人數(shù)平分秋色，（5）獨(dú)立董事占50%—60%之間，（6）獨(dú)立董事比例在60%以上，（7）全部由獨(dú)立董事組成的董事會，調(diào)查統(tǒng)計(jì)顯示第六種模式占被調(diào)查公司總數(shù)的94%，這也是獨(dú)立董事制度在美國收獲巨大成效的原因之一。相比之下，《指導(dǎo)意見》要求上市公司在2003年6月30日之前董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括1/3獨(dú)立董事，比例控制的過低，是獨(dú)立董事難以抗衡內(nèi)部董事或關(guān)聯(lián)董事的一意孤行，因此應(yīng)將獨(dú)立董事的比例提高至合理水平。

　　4、合理保障獨(dú)立董事工作環(huán)境

　　工作環(huán)境是獨(dú)立董事具有充分行權(quán)能力的重要保障。

　　首先，暢通的信息傳導(dǎo)機(jī)制使得獨(dú)立董事有夯實(shí)的信息基礎(chǔ)作出判斷。獨(dú)立董事不參與公司的日常經(jīng)營，但是其職責(zé)有要求在公司作出重要決策時發(fā)表獨(dú)立意見，甚至要求其主動發(fā)現(xiàn)內(nèi)部董事故意或過失的行為結(jié)果，如果獨(dú)立董事履行職權(quán)只是依賴經(jīng)營者或內(nèi)部董事愿意提供的信息，那又怎么能發(fā)現(xiàn)他們不愿意揭露的事實(shí)呢，只有提供“全真準(zhǔn)”的信息才能要求獨(dú)立董事作出“獨(dú)立客觀判斷”。

　　《上市公司章程指引》第98條雖然對獨(dú)立董事與公司之間的信息傳導(dǎo)機(jī)制作出了相應(yīng)的規(guī)定，但是線條過于粗陋，因?yàn)槲覈O(shè)置的信息傳導(dǎo)機(jī)制完全是單向的，只要求獨(dú)立董事積極索要，卻沒有規(guī)定公司拒絕向獨(dú)立董事提供相關(guān)信息或者提供虛假信息的情況該如何處罰，使倡導(dǎo)性規(guī)定流于形式。這方面應(yīng)該予以立法完善。同時建議建立獨(dú)立董事秘書制度和定期的獨(dú)立董事會議制度，讓獨(dú)董秘書幫助獨(dú)立董事篩選和過濾信息，讓獨(dú)立董事們在只有獨(dú)立董事的會議上進(jìn)行充分的信息交流。而且考慮到我國獨(dú)立董事肩負(fù)保護(hù)中小股東利益的特殊使命，立法者應(yīng)確認(rèn)獨(dú)立董事對廣大股東的報告和說明義務(wù)，打通獨(dú)立董事與廣大股東間的信息溝通渠道。

　　其次，獨(dú)立董事應(yīng)有充足的時間使其履行自己的法定職責(zé)。根據(jù)《深交所獨(dú)立董事備選辦法》第8條：“獨(dú)立董事候選人最多在五家上市公司（含本次擬任職上市公司）兼任獨(dú)立董事?！薄渡钲谧C券交易所主板上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》和《上市公司董事選任與行為指引》也都規(guī)定，獨(dú)立董事原則上應(yīng)每年有不少于10天時間到上市公司現(xiàn)場了解公司的日常經(jīng)營、財(cái)務(wù)管理和其他規(guī)范運(yùn)作情況?！豆煞葜粕虡I(yè)銀行獨(dú)立董事和外部監(jiān)事制度指引》更是規(guī)定，獨(dú)立董事每年為商業(yè)銀行工作的時間不得少于15個工作日。上市公司一般擁有廣闊的商業(yè)地域、繁雜的項(xiàng)目種類、上千名的員工、堆積如山的賬目，10天內(nèi)想基本掌握都很勉強(qiáng)，何談深入細(xì)致的分析，而且獨(dú)立董事最多時可以同時身兼5家上市公司，一般上市公司的工作時間至少50天，商業(yè)銀行的工作時間則至少需要75天，一年365天中工作日的時間僅有240天左右，也就是說獨(dú)立董事在保證自己本職工作順利進(jìn)行的情況下，還要花費(fèi)自己最多1/3時間去完成兼職工作，工作質(zhì)量是很難保證的。因此，筆者建議適當(dāng)延長獨(dú)立董事在一家上市公司的工作時間，同時減少兼任的上限，3家為宜。

　　只有以上四個條件同時具備，獨(dú)立董事才能夠獨(dú)立。