1、激勵(lì)機(jī)制是獨(dú)立董事獨(dú)立的根本動(dòng)力

　　實(shí)證研究表明，我國(guó)獨(dú)立董事與公司業(yè)績(jī)只有非常微弱的正相關(guān)關(guān)系。究其原因，在于當(dāng)前獨(dú)立董事制度缺乏必要的激勵(lì)機(jī)制。通常情況下內(nèi)部董事股權(quán)資本投入是其精心治理公司的根本動(dòng)力，獨(dú)立董事雖然沒有股權(quán)資本投入，但是其投入的時(shí)間和精力、智慧和才能、名譽(yù)和地位在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中同樣具有相對(duì)價(jià)值，因此對(duì)于獨(dú)立董事的人性假設(shè)應(yīng)該與其他契約參與者的人性假設(shè)相統(tǒng)一，否則就是要求內(nèi)部董事成為“經(jīng)濟(jì)人”，而要求獨(dú)立董事成為“道德人”，這是不公平的，在缺乏利益驅(qū)動(dòng)的情況下，獨(dú)立董事就很容易產(chǎn)生懈怠心理；而且根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)和收益原則，獨(dú)立董事職位所具有的高風(fēng)險(xiǎn)就必須有較高的薪酬相對(duì)應(yīng)。因此獨(dú)立董事需要激勵(lì)機(jī)制。

　　激勵(lì)機(jī)制包括聲譽(yù)激勵(lì)機(jī)制和物質(zhì)激勵(lì)機(jī)制。從管理學(xué)角度，人的最高需要是自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，擔(dān)任獨(dú)立董事的人大多是社會(huì)知名人士或者專業(yè)領(lǐng)域的成功精英，其利益需求表現(xiàn)為自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)多過(guò)于經(jīng)濟(jì)利益的追求，因此聲譽(yù)激勵(lì)機(jī)制對(duì)此特定人群有著巨大的影響力，國(guó)外實(shí)行的獨(dú)立董事考評(píng)機(jī)制、獨(dú)立董事人才庫(kù)制度都讓“愛面子”的獨(dú)立董事們?cè)谶@樣一個(gè)名譽(yù)榜單上力爭(zhēng)上游。而物質(zhì)激勵(lì)機(jī)制主要通過(guò)兩種形式，一是薪酬、津貼等，二是股權(quán)或股票期權(quán)，我國(guó)現(xiàn)在采取的就是第一種形式，但是在水平方面與國(guó)外卻有著相當(dāng)大的差距，據(jù)調(diào)查，我國(guó)獨(dú)立董事年薪平均水平集中在5萬(wàn)元左右，而美國(guó)獨(dú)立董事的年薪在1997年的時(shí)候就已經(jīng)達(dá)到五位數(shù)美元的水平，相比之下，我國(guó)獨(dú)立董事履職的內(nèi)在動(dòng)力實(shí)在不足；而至于獨(dú)立董事可否持有任職公司的股份這一問題，本文在獨(dú)立董事任職條件的論述就說(shuō)明了，立法在獨(dú)立董事收受公司利益方面的態(tài)度并非是零容忍，根據(jù)《指導(dǎo)意見》，只要獨(dú)立董事的持股比例不超過(guò)1%，或尚未達(dá)到上市公司前10名股東的程度，獨(dú)立董事就可以持有任職公司的股份。但是這種股權(quán)激勵(lì)制度在我國(guó)是被禁止的。

　　2、免責(zé)規(guī)范是獨(dú)立董事獨(dú)立的減壓保障

　　鄭百文案為中國(guó)的獨(dú)立董事敲響了警鐘，即使他們甘于做上市公司的裝飾，但是法定義務(wù)和責(zé)任也不能令其高枕無(wú)憂，其實(shí)享受職權(quán)和物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)的同時(shí)需要承擔(dān)責(zé)任并不是過(guò)分的要求，但是讓兼職的獨(dú)立董事和參與經(jīng)營(yíng)、享受分紅的內(nèi)部董事承擔(dān)同樣的責(zé)任就是不應(yīng)當(dāng)?shù)?，所以考慮獨(dú)立董事區(qū)別于內(nèi)部董事的特殊性，應(yīng)合理追究責(zé)任，該追究的追究，該免責(zé)的免責(zé)，只有這樣獨(dú)立董事才能愿意履行職權(quán)，否則只能本著明哲保身的原則，少說(shuō)少錯(cuò)。

　　研究免責(zé)的前提應(yīng)該確定需要承擔(dān)法律責(zé)任的界限，根據(jù)邏輯內(nèi)涵，承擔(dān)法律責(zé)任的前提條件是不盡義務(wù)，根據(jù)法律規(guī)定，獨(dú)立董事有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，在忠實(shí)義務(wù)方面獨(dú)立董事和內(nèi)部董事并沒有太大的區(qū)別，但是獨(dú)立董事勤勉義務(wù)與內(nèi)部董事是不同的。以下有幾個(gè)相關(guān)問題需要厘清。首先，從內(nèi)涵上說(shuō)，勤勉義務(wù)主要包括程序類義務(wù)、知情類義務(wù)、經(jīng)營(yíng)判斷類義務(wù)、監(jiān)督義務(wù)；其次，從衡量標(biāo)準(zhǔn)上說(shuō)，我國(guó)可以參考英美等國(guó)家，對(duì)于勤勉義務(wù)的主客觀相結(jié)合的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，主觀標(biāo)準(zhǔn)是董事在行為時(shí)應(yīng)達(dá)到其自身的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)相符的注意程度，客觀標(biāo)準(zhǔn)是董事在行為時(shí)應(yīng)達(dá)到其他董事在同等情況下應(yīng)達(dá)到的注意程度；最后，從免責(zé)規(guī)則來(lái)說(shuō)，我國(guó)應(yīng)借鑒美國(guó)的經(jīng)營(yíng)判斷準(zhǔn)則。我國(guó)立法只有明確內(nèi)涵、衡量標(biāo)準(zhǔn)和免責(zé)規(guī)則，執(zhí)法者才能將三者視為有機(jī)整體，統(tǒng)一把握，真正搞清楚獨(dú)立董事違反勤勉義務(wù)的免責(zé)規(guī)定。

　　3、職業(yè)保險(xiǎn)是獨(dú)立董事獨(dú)立的最后防線

　　在法律上獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與經(jīng)營(yíng)董事一樣的責(zé)任，但是兩者取得的報(bào)酬有著天壤之別，因此，過(guò)大的賠償風(fēng)險(xiǎn)將直接導(dǎo)致獨(dú)立董事的行為趨于保守，而公司的重大經(jīng)營(yíng)決策又需要獨(dú)立董事的客觀專業(yè)判斷，這就使得獨(dú)立董事的保守很有可能直接導(dǎo)致公司與巨大的商業(yè)利益失之交臂。英美國(guó)家對(duì)此問題采取的主要解決辦法就是為獨(dú)立董事購(gòu)買獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)，美國(guó) Tillinghast－Towers Perrin公司2000年的一份調(diào)查報(bào)告顯示，為獨(dú)立董事購(gòu)買D&O保險(xiǎn)，有利于董事在公司決策中具有拼搏，創(chuàng)新精神，避免過(guò)于保守的傾向，這是獨(dú)立董事確保公司利益的同時(shí)能夠設(shè)防的最后防線。

　　2002年，萬(wàn)科成為中國(guó)內(nèi)地第一家投保董事責(zé)任險(xiǎn)的公司，據(jù)調(diào)查，我國(guó)董事和高級(jí)管理人員職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)的公司比例尚不足2%，更不必說(shuō)獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)的現(xiàn)狀了。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，由于獨(dú)立董事履職中的故意或過(guò)失行為而遭受的經(jīng)濟(jì)損失，股東可直接以自己的名義追訴獨(dú)立董事的法律責(zé)任，從這個(gè)意義上說(shuō)，獨(dú)立董事所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)比其他董事高，而我國(guó)現(xiàn)有的董事責(zé)任保險(xiǎn)制度已無(wú)法適應(yīng)獨(dú)立董事發(fā)展的需要，獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)險(xiǎn)種的設(shè)置和購(gòu)買已經(jīng)迫在眉睫，我國(guó)在借鑒此項(xiàng)制度的時(shí)候可以考慮如下幾項(xiàng)內(nèi)容：

　　第一，該保險(xiǎn)應(yīng)該嚴(yán)格遵守可保利益原則，保險(xiǎn)責(zé)任和除外責(zé)任等方面的設(shè)定也不宜超越可保利益范圍。

　　第二，該保險(xiǎn)只適用于獨(dú)立董事違反勤勉義務(wù)的情形，違反忠實(shí)義務(wù)則不能通過(guò)責(zé)任險(xiǎn)減輕責(zé)任。

　　第三，獨(dú)立董事也要自行承擔(dān)部分責(zé)任，自行承擔(dān)部分以可保利益原則和責(zé)權(quán)利相一致的原則為基礎(chǔ)。對(duì)于衡量獨(dú)立董事責(zé)權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)結(jié)合獨(dú)立董事勤勉義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

　　第四，根據(jù)我國(guó)《保險(xiǎn)法》第50條第2款規(guī)定：“責(zé)任保險(xiǎn)是指以被保險(xiǎn)人對(duì)第三者依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)?！币虼?，獨(dú)立董事因違反勤勉義務(wù)而導(dǎo)致的懲罰性賠償、罰款及刑事罰金不屬于保險(xiǎn)范圍，也就是說(shuō)該保險(xiǎn)的保險(xiǎn)范圍只是民事賠償。

　　第五，借鑒美國(guó)獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)的保費(fèi)支出即采用由公司與個(gè)人共同分擔(dān)的方式，一般是由公司支付保費(fèi)的90%，被保險(xiǎn)人支付保費(fèi)的10%，不由公司全部負(fù)擔(dān)的理由是避免獨(dú)立董事的道德風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，如果公司為了留住有能力的獨(dú)立董事，而愿意全額支付，立法者應(yīng)尊重其自由真實(shí)的意思表示。

　　第六，不應(yīng)賦予該保險(xiǎn)過(guò)重的職責(zé)和使命，因此除外責(zé)任條款并不能少，例如包括獨(dú)立董事的不當(dāng)行為、投保人帶病投保、可由其他保險(xiǎn)合同承保的保險(xiǎn)事故、針對(duì)獨(dú)立董事違背專家責(zé)任的行為提起的請(qǐng)求及現(xiàn)行法律規(guī)定不可保的事項(xiàng)等。

　　綜上所述，激勵(lì)機(jī)制、免責(zé)規(guī)定和職業(yè)保險(xiǎn)使獨(dú)立董事主觀上愿意獨(dú)立，而只有客觀條件和主觀條件同時(shí)具備，獨(dú)立董事才有能力、有意愿擺脫“獨(dú)立性悖論”，實(shí)現(xiàn)真正的獨(dú)立。

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