反壟斷審查八年僅有兩次否決并購 滴滴優(yōu)步交易再引關注

　　屈麗麗

　　《反壟斷法》正施實施八年之后，滴滴和優(yōu)步的交易再次掀起了人們對經營者集中審查的特別關注。

　　到底哪些合并交易需要提交審查，哪些可以不用提交，提交審查對交易進程會產生怎樣的影響，如果不提交審查又會有哪些后果，這些問題，往往是所有并購交易操盤者必須要面對和思考的問題。

　　事實上，伴隨中國國有企業(yè)的改革與混合所有制的推進，加上創(chuàng)新企業(yè)成長和擴張的迅速，中國企業(yè)的并購數(shù)量正逐漸增加，這也意味著反壟斷審查在經營者集中審查問題上的重要性日益突出。

　　原商務部反壟斷局局長、國務院反壟斷委員會辦公室主任尚明告訴《中國經營報》記者：“商務部是負責企業(yè)并購申報審查的，一個合格的并購，一定要經過批準才能實施和操作，這是一個強制性的義務。”

　　在前不久召開的“強國知識產權論壇上”，尚明公開表示：“現(xiàn)在有很多企業(yè)公然不申報就完成了并購，這種現(xiàn)象屢見不鮮。我們曾經試圖做出很多的努 力，但是效果沒有完全達到，所以在這里希望跟大家呼吁一下，當你們企業(yè)符合了《反壟斷法》規(guī)定的經營者集中條件的時候，一定得去申報，否則你就是一個違法 者?！?

　　八年只斃了兩個案子

　　“在我們中國一說起違法這個事情，好多人不以為然，典型的以闖紅燈為例，不知道是保護自己人身安全?！斗磯艛喾ā芬彩且粯?，它對企業(yè)不是硬性的限制，它是保護企業(yè)權利的，是為市場創(chuàng)造公平競爭環(huán)境的法律依據(jù)?！鄙忻鞲嬖V記者。

　　事實上，按照商務部的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，經營者集中審查申報以后，97%都會得到批準。“即便不到3%，也不是一棍子打死說不行。大家看到從2008年 商務部反壟斷局成立以來，八年的執(zhí)法實踐只斃了兩個案子其中一個就是 可口可樂 并購匯源，這兩個案子的意義非常重大。此外還有20多個案子，出現(xiàn)了損害競爭 的問題，附加了限制性條件，企業(yè)還完成了并購?！鄙忻鞅硎尽?

　　雖然絕大多數(shù)進行集中審查的案件都會得以通過，但是應該申請卻遲遲沒有申請的企業(yè)則會遭受立案調查，嚴重的甚至會影響到整個并購的進程。

　　舉例來說，7月27日，美年大健康就遭到了商務部的反壟斷調查，商務部反壟斷局出具了《涉嫌未依法申報經營者集中立案調查通知》。其背景就在于今年3月1日，美年大健康宣布以發(fā)行股份的方式購買相應股權最終取得 慈銘體檢 100%的股份，這直接威脅到了競爭者 愛康國賓 ，于是，后者舉報稱本次收購行為嚴重違反了《反壟斷法》和商務部的有關規(guī)定，打破了目前中國民營體檢市場的競爭格局。

　　不難看出，在競爭激烈的一些行業(yè)市場，排名前幾位的企業(yè)間的合并，勢必引起同行業(yè)競爭企業(yè)的關注。即使監(jiān)管部門商務部反壟斷局沒有注意到，競爭者也發(fā)起檢舉行為，從某種意義上來說，這進一步強化了經營者集中審查的必要性。

　　要求申請涉及數(shù)據(jù)摸底

　　一位不愿透露姓名的業(yè)內專家就告訴記者：“各國的反壟斷立法都存在一個行業(yè)數(shù)據(jù)積累的過程。從商務部等主管部門來說，呼吁大家及時申請審查，其 目的并不在于阻止企業(yè)的合并或影響企業(yè)的商業(yè)進程，更重要的是在于對行業(yè)的摸底，唯有對各行業(yè)數(shù)據(jù)建立清晰的數(shù)據(jù)模型，最終才能對公平市場的建設起到積極 的促進作用?！?

　　的確，在《中國經營報》記者歷年來針對反壟斷問題所進行的采訪中，不少律師和專家都曾提及“相關市場”的計算問題。相關市場如何界定，直接決定了一起合并交易是否需要進行經營者集中的審查。而對行業(yè)數(shù)據(jù)的摸底無疑將有助于“相關市場”的統(tǒng)計。

　　反壟斷專家、北京高朋律師事務所談亞軍律師告訴記者：“相關市場的統(tǒng)計一直以來就是反壟斷調查的難題，在國外有專門的第三方機構從事這一業(yè)務，而國內則更多地處于起步和積累階段?！?

　　根據(jù)《國務院關于經營者集中申報標準的規(guī)定》，經營者集中達到下列標準之一的，集中之前應當事先向國務院商務主管部門申報：一是參與集中的所有 經營者上一會計年度在全球范圍內的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過4億元人民幣；二是參與 集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過4億元人民幣。

　　但是，如何計算這一營業(yè)額，就涉及相關市場的界定問題。以 谷歌 收購摩托羅拉為例，兩家企業(yè)雖然都是跨國公司，盡管谷歌2010年將搜索業(yè)務遷移 至香港，但該公司仍在中國大陸開展其他業(yè)務，所以該起收購案要經過中國商務部反壟斷局的審查評估。而是否能夠通過，就涉及到對相關市場的界定。

　　再以滴滴和優(yōu)步的合并交易為例，為什么滴滴和優(yōu)步一開始會認為自己不需要審查，并表示“我們認為，目前滴滴和優(yōu)步中國均未實現(xiàn)盈利，且優(yōu)步中國在上一個會計年度營業(yè)額沒有達到申報標準”。而商務部則認為其不審查這起交易很難走下來。

　　公平競爭審查政策的延伸

　　事實上，經營者集中的反壟斷調查還直接關系到公平競爭審查政策的延伸，如果公平競爭審查政策是事前約束的話，那么《反壟斷法》對競爭政策的實施就是事后約束機制。

　　2015年，中共中央國務院發(fā)布逐步確立競爭政策的基礎性定位，2016年6月，公平競爭審查制度推出。對此，反壟斷法專家、中國政法大學副 校長時建中就表示：“建立競爭政策的基礎性地位，意味著我們經濟政策的目標要花時間轉型，經濟政策運行機制要發(fā)生變化。意味著競爭政策與產業(yè)政策的關系、 競爭政策與投資政策、與財政政策、貿易政策、就業(yè)政策、消費政策等等之間的關系要發(fā)生變化，資源配置的方式要發(fā)生變化。”

　　然而，值得注意的是，作為競爭法最高法律權威的《反壟斷法》對這些問題卻并沒有做出明確的規(guī)定。

　　尚明指出：“競爭法是市場經濟的大憲章，地位非常高，非常有權威性。在《反壟斷法》立法的時候，反壟斷立法者們都力推《反壟斷法》是最高的法律 權威，涉及到競爭事物的時候別的都要服從于它，但最后沒有做到，不僅是處理知識產權和反壟斷的關系，也包括處理和產業(yè)部門之間的關系，根本沒有交代，只能 留給實踐去解決?！?

　　顯然，經營者集中的反壟斷審查為反壟斷監(jiān)管與產業(yè)部門之間的銜接，區(qū)別于工商總局負責的濫用市場權利、國家發(fā)改委所負責價格反壟斷來說，對經營者集中的審查更有助于對行業(yè)數(shù)據(jù)的摸底，進而為競爭政策與產業(yè)政策的協(xié)同提供支持。

　　由此，正如尚明所說，從建立公平競爭市場的角度來看，主動申請審查更是對企業(yè)權利的一種保護。

　　簡易審查和附條件通過

　　一般來說，一些合并企業(yè)不愿意提交審查的原因更多在于擔心審查令其錯失有利的商機，因為一旦監(jiān)管部門介入審查，肯定會有一個時間上的問題。

　　隆安律所高級合伙人、隆安律所上海分所商業(yè)律師仇少明就表示：“法律規(guī)定的經營者集中初審是30天，如果有必要進一步調查的可以再延長90天。 這個期限已經不短，但更關鍵在于此前還有準備材料的時間，商務部是從材料齊全時開始計算時間，而材料是否齊全相關部門有很大的自由裁量權?！?

　　按照仇少明律師的說法，一般的經營者集中審查從準備材料到審查結束，需要9個月到1年的時間。這個時間給一些企業(yè)造成了心理上的壓力。

　　不過，商務部反壟斷局恰恰是考慮到了這個問題，推出經營者集中簡易審查的程序，有以下情況的一種或多種，就可以申請簡易審查的程序。“比如在同 一相關市場，所有參與集中的經營者所占市場份額之和小于15%；存在上下游關系的參與集中的經營者，在上下游市場所占的市場份額均小于25%；不在同一相 關市場、也不存在上下游關系的參與集中的經營者，在與交易有關的每個市場所占的份額均小于25%；參與集中的經營者在中國境外設立合營企業(yè)，合營企業(yè)不在 中國境內從事經濟活動；參與集中的經營者收購境外企業(yè)股權或資產的，該境外企業(yè)不在中國境內從事經濟活動；由兩個以上的經營者共同控制的合營企業(yè)，通過集 中被其中一個或一個以上經營者控制?！?

　　除了簡易程序之外，附條件通過的經營者集中審查案件也在企業(yè)合并和建立公平市場秩序之間找到了平衡點。

　　2014年9月11日，尚明在國務院新聞發(fā)布會上曾表示：“6年來，商務部無條件批準849件案件，約占全部審結案件的97%；附條件批準4件，禁止2件，兩者加起來約占全部審結案件的3%?！?

　　時隔兩年之后，尚明提供的最新數(shù)據(jù)則顯示，“附條件批準案件達到20幾件，禁止的仍是2件”。兩個數(shù)據(jù)對比，不難看出，近年來附條件通過的案件呈現(xiàn)增加的趨勢，而兩年來禁止的案件卻沒有一例。

　　但是，對于附加限制性條件的合并案，一旦競爭環(huán)境或競爭條件發(fā)生變化，附加的限制性條件就會被解除。比如，今年6月8日，商務部公告2016年第23號“關于解除 沃爾瑪 收購紐?？毓?3.6%股權經營者集中限制性條件的公告”就解除了當年并購審查中附加的限制性條件。

　　標準中的必要專利問題是難點

　　事實上，相比于當下并購中人們普遍關注的營業(yè)額問題，反壟斷或者說經營者集中審本中的知識產權的問題更為突出。

　　尚明告訴記者：“在審查企業(yè)并購可能出現(xiàn)一些問題的時候，知識產權的因素往往非常重要。比如說企業(yè)并購出現(xiàn)了結構性的問題，所謂結構性的問題， 就是兩個企業(yè)都生產一樣的產品，加強了你的市場力量，覺得市場太大，可能將來會阻礙其他人進入這個領域，或者具有壟斷行為也好，就要進行結構性剝離，這種 剝離有時候知識產權是作為單向剝離的，有的是和產品一同剝離?！?

　　“比如說我們曾經剝離了一個豬支原體疫苗，這個疫苗長期是外國醫(yī)藥公司壟斷的，我們只有南京一個公司，最后我們將其中一家疫苗的生產剝離了，并 且剝離了全部的制造技術和知識產權，并且你要保證今后購買疫苗者能夠生產，能夠使疫苗存活。這就是一個很典型的知識產權案件?！?

　　還有 微軟 并購諾基亞， 這里頭就出現(xiàn)了標準必要專利的可能濫用的問題，也涉及到禁令的問題，還涉及到了標準化組織的原則問題。另外，還涉及一個很有意思的現(xiàn)象，就是在微軟并購諾 基亞的時候，微軟通過并購，收購了 諾基亞 的制造業(yè)部分，它壯大了自己的手機制造的力量。但是諾基亞是一個知識產權專利技術+制造的技術公司，曾經是世界最 大的手機通訊商，它賣了制造技術以后就變成了純專利持有者，有人管它叫專利巨人，也有人管它叫專利流氓。

　　“最大的問題是，手機專利技術之間是互相給予對等優(yōu)惠的，包括像現(xiàn)在的華為公司，你買我的專利，我買你的對沖，當你不制造手機的時候，你專利純 粹是向別人銷售的。所以叫巨人也好，叫流氓也好，從這個角度來講你不用跟別人討價還價，你可以有漲價的沖動和可能。這就是知識產權的案件，諾基亞公司是一 個出賣制造技術的公司，所以我們在做審查時就要一塊歸攏過來進行規(guī)制，防止其成為肆無忌憚的專利收費者?！鄙忻鞅硎?。

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