“互聯(lián)網(wǎng)+”的勞動(dòng)者保護(hù)也不能含糊

　　我國已步入“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代，隨著快遞公司、滴滴公司、網(wǎng)餐店的發(fā)達(dá)，快遞工、 滴滴司機(jī)、網(wǎng)餐廚師等各種新型的用工形式出現(xiàn)，這里，勞動(dòng)的提供者和成果的接受者之間的法律關(guān)系有些模糊化。因?qū)Ψ傻睦斫獯嬖谡`讀，相關(guān)的勞動(dòng)爭議糾紛進(jìn)入高發(fā)期。

　　快遞公司口頭通知上崗是不是勞動(dòng)合同

　　【案例】

　　農(nóng)村青年胡某，出了高中校門，就步入了勞務(wù)市場。不久前他得到一快遞公司的電話通知，到公司上班做了一名以收、送件計(jì)酬的快遞工。干了一段時(shí)間后，他發(fā)現(xiàn)公司沒有給他上養(yǎng)老等各種社會保險(xiǎn)，他要求補(bǔ)繳，公司以他“刺頭”、“事多”將他辭退。這時(shí)他在公司已工作半年多，辭工時(shí)他提出了補(bǔ)發(fā)雙倍工資的請求，公司予以拒絕。

　　【分析】

　　無論各種形式用工，用人單位用人都要口頭或書面通知?jiǎng)趧?dòng)者，通知一般都要告知?jiǎng)趧?dòng)者上班地點(diǎn)、時(shí)間、報(bào)酬。這類通知在“網(wǎng)+”新型用工中，是否屬于勞動(dòng)合同。

　　《勞動(dòng)法》第十六條、第十九條規(guī)定：勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動(dòng)關(guān)系必須簽定勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款：（一）勞動(dòng)合同期限；（二）工作內(nèi)容；（三）勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件；（四）勞動(dòng)報(bào)酬；（五）勞動(dòng)紀(jì)律；（六）勞動(dòng)合同終止的條件；（七）違反勞動(dòng)合同的責(zé)任?！秳趧?dòng)法》的規(guī)定，既適用老的用工形式也適用新的用工形式。不具備上述勞動(dòng)合同應(yīng)具備的條款，即或是書面的也不是勞動(dòng)合同，更不用說口頭的上崗?fù)ㄖ?/p>

　　對用人單位不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的違法行為，《勞動(dòng)合同法》第八十二條，特別作出了懲罰性賠償，即對受害方的實(shí)際損失予以補(bǔ)償性之外的賠償?shù)囊?guī)定：用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。胡某雙倍工資的請求，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻闹С?。用人單位不支付，可以申請勞?dòng)行政部門執(zhí)行。

　　滴滴掛靠司機(jī)的工傷賠償誰負(fù)責(zé)

　　【案例】

　　老張下崗，自己買了一輛轎車，為了經(jīng)營方便掛靠在某滴滴出租車公司名下，做了一名滴滴司機(jī)。老張與公司簽訂了客運(yùn)出租車掛靠合同，以出租車公司的名義，在公司的管理下從事出租車客運(yùn)業(yè)務(wù)；自負(fù)盈虧，每月定期向公司交納管理費(fèi)。前不久，老張駕駛出租車?yán)桶l(fā)生交通事故，不幸死亡。滴滴公司以車屬掛靠、老張不是本單位職工為由，拒絕申報(bào)工傷，更拒絕承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。

　　【分析】

　　確認(rèn)用人單位與勞動(dòng)者是否存在勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)從勞動(dòng)和社會保障部公布《關(guān)于確定勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)【（2005）12號】）的規(guī)定來考慮：（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

　　第一，出租車司機(jī)必須遵守出租車公司的管理制度和紀(jì)律，而出租車公司則對掛靠的出租車行使管理監(jiān)督的職責(zé)，并負(fù)責(zé)對司機(jī)進(jìn)行交通法規(guī)、安全教育等方面的教育培訓(xùn)。第二，出租車登記在出租車公司的名下，出租車公司擁有出租車經(jīng)營權(quán)，出租車司機(jī)以出租車公司的名義對外經(jīng)營，車輛的外廂顯示了出租車公司的名稱、標(biāo)志符號等。第三，從形式上看，出租車公司不支付出租車司機(jī)的工資，出租車司機(jī)自負(fù)盈虧，但實(shí)質(zhì)上出租車司機(jī)通過承包出租車公司的車輛經(jīng)營權(quán)獲得勞動(dòng)報(bào)酬，這也是用人單位提供生產(chǎn)資料，勞動(dòng)者提供勞動(dòng)創(chuàng)造價(jià)值的過程。所以，掛靠司機(jī)與滴滴公司存在勞動(dòng)關(guān)系。

　　按最高人民法院行政審判庭早前發(fā)布的《關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實(shí)際所有人聘用的司機(jī)工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)》規(guī)定：“個(gè)人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，其聘用的司機(jī)與掛靠單位之間形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，在車輛運(yùn)營中傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《勞動(dòng)法》和《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定是否構(gòu)成工傷?！弊罱l(fā)布的最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2014〕9號）第三條第（五）項(xiàng)也規(guī)定：社會保險(xiǎn)行政部門認(rèn)定，個(gè)人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位。所以，滴滴公司應(yīng)對老張承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。

　　網(wǎng)餐店每班12小時(shí)是加班還是值班

　　【案例】

　　剎公款吃喝風(fēng)，某大酒店日子有些不好過。老板改換思路，順應(yīng)形勢，辦起了“網(wǎng)餐店”。實(shí)行網(wǎng)上訂餐，網(wǎng)下送餐，憑借大酒店的名氣，借助地處旅游勝地的優(yōu)勢，業(yè)務(wù)做得很紅火。為此，老板對接單員、廚師、送餐員實(shí)行“全天候”，兩班倒，每班工作12個(gè)小時(shí)。接單員、廚師、送餐員不會全天每個(gè)小時(shí)都有活，老板決定，等活的時(shí)間不算加班算值班，每月仍按每日工作8小時(shí)開正常工資。接單員王某、廚師錢某、送餐員夏某等提出異議，要求8小時(shí)外的加班工資，老板對此不認(rèn)可。

　　【分析】

　　上網(wǎng)訂餐是近年來風(fēng)行于互聯(lián)網(wǎng)的生活消費(fèi)方式。隨時(shí)、隨地通過電腦、手機(jī)上網(wǎng)、上線，完成點(diǎn)菜、送餐服務(wù)，不但方便了消費(fèi)者，也為商家擴(kuò)充了服務(wù)，增加了利潤。接單員王某、廚師錢某、送餐員夏某等超出8個(gè)小時(shí)的付出，應(yīng)當(dāng)?shù)玫交貓?bào)。

　　加班，是指在規(guī)定的工作時(shí)間外，延長工作時(shí)間、休息日工作又不能安排補(bǔ)休的或法定休假日工作的。“加班”包括“加點(diǎn)”，延長工作時(shí)間在“加班”之列。

　　值班是指單位因安全、消防、假日等需要，臨時(shí)安排或根據(jù)制度安排與勞動(dòng)者本職無關(guān)聯(lián)的工作；或雖與勞動(dòng)者本職工作有關(guān)聯(lián)，但值班期間可以休息的工作，一般為非生產(chǎn)性的責(zé)任，如看門、接聽電話等。

　　認(rèn)定加班還是值班，主要看勞動(dòng)者是否繼續(xù)在原來的崗位上工作，或是否有具體的生產(chǎn)或經(jīng)營任務(wù)。

　　《勞動(dòng)法》第三十六條、第四十四條規(guī)定：國家實(shí)行勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不超過八小時(shí)、平均每周工作時(shí)間不超過四十四小時(shí)的工時(shí)制度。有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬：（一）安排勞動(dòng)者延長工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬；（二）休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬；（三）法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。接單員王某、廚師錢某、送餐員夏某等每日工作超出8個(gè)小時(shí)，要求支付加班工資的請求應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒芍С帧?/p>