中國的國有企業(yè)在進(jìn)行境外并購或與其他企業(yè)進(jìn)行合資合作時，可能面臨歐盟委員會（歐委會）更高的合并審查要求。4月26日，歐委會發(fā)布的中國廣核集團(tuán)有限公司（中廣核）與法電集團(tuán)（法電）在英國設(shè)立合營企業(yè)的批準(zhǔn)決定中，對相關(guān)問題進(jìn)行了說明。

　　值得中國國有企業(yè)關(guān)注的是，歐委會在判斷對一項交易是否具有管轄權(quán)及進(jìn)行競爭評估時，不僅會考慮直接參與交易的國有企業(yè)，也會對其他國有企業(yè)的營業(yè)額和經(jīng)營活動進(jìn)行審查。因此，中國國有企業(yè)參與的交易將更容易引起歐盟的合并審查。同時，這也意味著中國國有企業(yè)須向歐委會提供大量的信息，導(dǎo)致申報前的商談期間更為耗時。否則，交易進(jìn)入第二階段審查的風(fēng)險將進(jìn)一步提高。任何須向歐委會提交申報的交易必須得到歐委會批準(zhǔn)決定，方可實(shí)施集中。即使交易不存在競爭問題，歐委會也會對應(yīng)報未報的企業(yè)處以罰款。罰款數(shù)額最高可達(dá)申報方在全球范圍集團(tuán)營業(yè)額的10%。

　　在確立管轄權(quán)和實(shí)質(zhì)審查的兩個階段，對其他非交易方的國有企業(yè)的審查尤為關(guān)鍵。

　　管轄權(quán)的確立

　　在合并審查中，首先需要確定的是歐委會對該交易是否享有管轄權(quán)。其中，管轄權(quán)的確立主要取決于交易各方在歐盟是否具有足夠的銷售，即“營業(yè)額”。通常而言，交易雙方即為收購方與被收購方（在合營企業(yè)的情況下則為兩家母公司）。當(dāng)交易各方在全球范圍的營業(yè)額合計超過50億歐元且每一方在歐盟的營業(yè)額超過2.5億歐元時，或者當(dāng)交易各方在全球范圍的營業(yè)額合計達(dá)到25億歐元以上且每一方在歐盟的營業(yè)額至少達(dá)到1億歐元（要求交易各方在至少三個歐盟成員國的營業(yè)額合計超過1億歐元，且交易各方在該三個成員國中每一個的營業(yè)額各自均超過2500萬歐元）時，則該交易須向歐委會進(jìn)行申報。

　　在近期多數(shù)涉及中國國有企業(yè)的案件中，參與交易的企業(yè)本身就已達(dá)到歐盟的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)。例如，歐委會在審查中國化工橡膠總公司（中國化工集團(tuán)公司全資子公司）收購倍耐力公司案中指出，由于中國化工集團(tuán)有限公司與倍耐力公司已達(dá)到了營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)，因此，在確立本案管轄權(quán)時，無須對中國國資委監(jiān)管下的其他國有企業(yè)的營業(yè)額進(jìn)行考查。因此，歐委會在該案中對此問題沒有給出明確的結(jié)論。不同的是，在法電/中廣核/NNB集團(tuán)公司一案中，歐委會則必須對此問題作出判斷。在該案中，中廣核自身在歐盟的營業(yè)額并未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)。

　　有鑒于此，歐委會就中廣核是否擁有獨(dú)立于中國政府的自主決策權(quán)進(jìn)行了分析。最終的結(jié)論是，為確立管轄權(quán)，歐委會認(rèn)為至少應(yīng)計算中國國資委監(jiān)管下能源領(lǐng)域的所有國有企業(yè)的營業(yè)額總和。本案中，歐委員集中關(guān)注能源領(lǐng)域國有企業(yè)的原因在于，這些企業(yè)的營業(yè)額總和已經(jīng)足以確立歐委會的審查管轄權(quán)，因此不必再考慮其他領(lǐng)域的國有企業(yè)。然而，對于今后的案件，如歐委會認(rèn)為有必要，仍可能將這種確立管轄權(quán)的方式適用到其他領(lǐng)域的國有企業(yè)中。此外，本案中，由于中國國資委監(jiān)管的相應(yīng)國有企業(yè)營業(yè)額總和已經(jīng)足以確立歐委會的管轄權(quán)，因而對由地方國資委監(jiān)管的國有企業(yè)的營業(yè)額是否也應(yīng)合計計算的問題，歐委會未予進(jìn)一步說明。

　　事實(shí)上，歐委會在此前的案件中可能也采取過類似的方式，例如中石油/尼克松案。然而，由于該案適用簡易程序且以簡易決定書的形式（決定書的長度僅兩頁零三段）公布，因此，歐委會在該案中的具體分析方式和論證過程并不十分明確。

　　實(shí)質(zhì)審查

　　在實(shí)質(zhì)審查階段，評估一項交易是否可能引起競爭問題，除了需要對直接涉及的國有企業(yè)進(jìn)行考查外，也有可能對由中國國資委（甚至可能包括地方國資委）監(jiān)管的國有企業(yè)進(jìn)行考查。

　　歐委會目前的方式是將所有由國資委監(jiān)管的國有企業(yè)納入考查范圍。這也是在法電/中廣核/NNB集團(tuán)公司案以及此前的一些案件中采取的方式，例如中化橡膠/倍耐力案和帝斯曼/中化合資案。

　　從目前歐委會的做法來看，歐委會在以后的案件中很可能會繼續(xù)沿用這種方式，但可能不會就此問題明確其立場，除非對上述問題的判斷可能最終影響到案件結(jié)果。

　　幾點(diǎn)啟示

　　上述歐盟并購案件給中國國有企業(yè)帶來的啟示在于，即使中國國有企業(yè)在歐盟沒有營業(yè)額或只有很少的營業(yè)額，在其進(jìn)行境外并購過程中也須謹(jǐn)慎考查是否要向歐委會提交申報。尤其是在另一方（例如，收購中的被收購方或者合營企業(yè)中的一方）在歐盟具有足夠的營業(yè)額時，該交易可能需要進(jìn)行申報。值得注意的是，根據(jù)以往經(jīng)驗(yàn)，無須進(jìn)行申報的以下類型交易也可能被要求提交申報，例如：中國國有企業(yè)在歐盟進(jìn)行收購，但其在歐盟不從事或從事很少的商業(yè)活動；中國國有企業(yè)與非歐洲企業(yè)設(shè)立合營企業(yè)；中國國有企業(yè)參與設(shè)立的合營企業(yè)將不在歐盟從事任何商業(yè)活動；國有企業(yè)和另一方企業(yè)（包括非歐洲企業(yè)）共同收購在歐盟不從事或幾乎不從事商業(yè)活動的企業(yè)。

　　如上所述，所有須在歐盟進(jìn)行申報的交易須獲得歐委會批準(zhǔn)方可實(shí)施集中，否則將面臨高額罰款。對于被發(fā)現(xiàn)應(yīng)申報而未申報的企業(yè)，歐委會幾乎一定會將其處以罰款。歐委會獲悉未申報交易的途徑可能是多種多樣的，例如通過新聞報道，或者由于該交易已向其他競爭主管機(jī)構(gòu)（如商務(wù)部）提交申報，又或者向歐委會申報的另一交易中直接或間接提及之前未予申報的交易。

　　另一方面的啟示在于，進(jìn)行申報的中國國有企業(yè)不僅須向歐委會提供其自身經(jīng)營活動的信息，同時還須提供在同一市場或相關(guān)聯(lián)市場的其他國有企業(yè)經(jīng)營活動的信息?；诖?，涉及中國國有企業(yè)的案件的申報前商談程序?qū)⒏鼮楹臅r（否則，交易進(jìn)入第二階段審查的風(fēng)險將進(jìn)一步提高）。

　　因此，在今后的交易中，建議中國國有企業(yè)會同其法律顧問謹(jǐn)慎考查該交易是否可能遭致歐盟合并審查，避免相應(yīng)的法律風(fēng)險。

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