■投資大咖談雙創(chuàng)

　　創(chuàng)業(yè)大潮蓬勃發(fā)展。在創(chuàng)業(yè)者熱情被最大程度地激發(fā)后，他們所創(chuàng)造的一個個商業(yè)神話又激發(fā)了投資人的熱情。成百上千倍投資回報的可能性讓投資人甘冒風(fēng)險，投入資金和信任。

　　創(chuàng)業(yè)投資模式是一種制度，它的力量是制度的力量。有一個法律名詞叫“人力資本”，即指企業(yè)的某些員工，主要是核心領(lǐng)導(dǎo)者或提供核心價值的人，他們的價值不是工資薪酬所能覆蓋，也可被看成是一種資本。創(chuàng)業(yè)投資模式的邏輯起點，就是承認創(chuàng)業(yè)者的人力資本，并且以創(chuàng)業(yè)者的人力資本為主導(dǎo)。在另一方面，基于人力資本的特殊性，必須有一套制度對人力資本進行制約，才能保證創(chuàng)業(yè)者和投資人之間的交易公平，保證創(chuàng)業(yè)投資模式得以良性運轉(zhuǎn)。制度約束是創(chuàng)業(yè)投資模式的重要部分，實現(xiàn)股東間權(quán)利義務(wù)自由約定最好的法律基礎(chǔ)，就是優(yōu)先股制度。

　　然而，創(chuàng)業(yè)投資模式與現(xiàn)行公司法及相關(guān)配套法律存在諸多沖突。

　　公司法不允許人力資本出資，創(chuàng)業(yè)投資模式中最為核心、最為關(guān)鍵的要素——人的價值無法得到法律的承認。專利技術(shù)雖然被允許出資，但更為重要的專利技術(shù)持續(xù)研發(fā)能力由于不符合公司法對出資形式的要求，而無法作為出資。

　　沒有明確的優(yōu)先股制度，自由設(shè)定股東權(quán)利的制度靈活性不足。公司法對有限責(zé)任公司做出了股東分紅權(quán)和表決權(quán)可以與出資比例不同的規(guī)定，但是股東權(quán)利中的另外兩項重要內(nèi)容——資本利得權(quán)以及分配剩余財產(chǎn)的權(quán)利，仍然只能根據(jù)出資額確定，可說是治標而不治本。

　　回購制度模糊引發(fā)不確定性。公司法中對于股份有限公司回購股份僅限于四種情況，并對其回購后的注銷時間有明確要求；對于有限責(zé)任公司的股份回購問題，僅有對公司部分決議持異議的股東的股份回購權(quán)有明確規(guī)定，其他情形下是否可以回購語焉不詳，實務(wù)審判結(jié)果不一。在創(chuàng)業(yè)投資模式下，為了防止投資人與創(chuàng)業(yè)者由于出資進度不對等而導(dǎo)致利益失衡，通常會要求創(chuàng)業(yè)者較早離職不再參與創(chuàng)業(yè)的，要對其股權(quán)進行回購；如果創(chuàng)業(yè)企業(yè)無法實現(xiàn)預(yù)定的業(yè)績指標，或無法在合理的時間內(nèi)提供退出渠道，投資人也會要求創(chuàng)業(yè)企業(yè)回購股權(quán)。而這些情形的回購在股份有限公司中顯然無法實現(xiàn)，在有限責(zé)任公司中則產(chǎn)生極大的不確定性。

　　無庫存股制度給股權(quán)激勵帶來困擾。成功的創(chuàng)業(yè)是集體的創(chuàng)業(yè)，往往需要通過激勵股權(quán)制度對核心創(chuàng)業(yè)者以外的團隊成員進行激勵。根據(jù)現(xiàn)行公司法，有限責(zé)任公司不能預(yù)留股權(quán)，股份有限公司雖可回購股份，但也要求其在短時間內(nèi)將回購的股份注銷，這使得公司實行員工激勵制度成為無源之水。

　　創(chuàng)業(yè)投資模式實踐中長期處于法外成長狀態(tài)，積累了大量的法律風(fēng)險，也使法律的權(quán)威性被質(zhì)疑。很多企業(yè)選擇了適用境外法律的返程投資模式，在境外融資以避免境內(nèi)的法律障礙。改善創(chuàng)業(yè)環(huán)境應(yīng)先從改善法律環(huán)境開始，相信創(chuàng)業(yè)投資將會給經(jīng)濟發(fā)展帶來無窮的動力；相信法制的健康發(fā)展會順應(yīng)社會發(fā)展潮流，為社會進步保駕護航。(作者系天使成長營導(dǎo)師，尚倫律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人）