案情

　　2015年4月，A公司參加了甲市政府采購中心組織的人民醫(yī)院B超采購項(xiàng)目活動(dòng)。經(jīng)評(píng)審，評(píng)標(biāo)委員會(huì)一致確定A公司為第一候選中標(biāo)供應(yīng)商。中標(biāo)結(jié)果公示期間，落選的B公司提出質(zhì)疑，稱A公司于2013年1月12日在同一省乙市參與政府采購活動(dòng)時(shí)，因提供虛假材料謀取中標(biāo)被乙市財(cái)政部門處以6萬元罰款及禁止兩年內(nèi)參加政府采購活動(dòng)的處罰。B公司認(rèn)為，A公司在參與該采購活動(dòng)前三年內(nèi)在經(jīng)營活動(dòng)中存在重大違法記錄，不具備參與政府采購活動(dòng)的資格。

　　然而面對(duì)質(zhì)疑，A公司辯解稱，乙市財(cái)政局作出的兩年“禁賽”處罰期限已過，其應(yīng)具備“參賽”資格。

　　分析

　　筆者認(rèn)為，A公司與B公司爭(zhēng)議的背后，折射出的是政府采購監(jiān)管部門在對(duì)供應(yīng)商違法違規(guī)行為作出“禁止參加政府采購活動(dòng)”的行政處罰時(shí)，應(yīng)如何準(zhǔn)確把握自由裁量權(quán)。

　　眾所周知，供應(yīng)商要參與政府采購活動(dòng)，必須具備政府采購法第二十二條規(guī)定的政府采購供應(yīng)商資格條件。而政府采購法第二十二條第（一）到第（五）項(xiàng)規(guī)定是通用的最低資格要求，涉案項(xiàng)目爭(zhēng)議的焦點(diǎn)就是其中的第（五）項(xiàng)“參加政府采購活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動(dòng)中沒有重大違法記錄”規(guī)定。

　　今年國務(wù)院出臺(tái)的政府采購法實(shí)施條例（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第十七條明確了該項(xiàng)規(guī)定的證明方法，即供應(yīng)商自身提供“參加政府采購活動(dòng)前3年內(nèi)在經(jīng)營活動(dòng)中沒有重大違法記錄的書面聲明”。《條例》第十九條則進(jìn)一步界定了“重大違法記錄”的內(nèi)涵，即“因違法經(jīng)營受到刑事處罰或者責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰”。

　　回到本案，根據(jù)行政處罰法第四十二條關(guān)于行政機(jī)關(guān)在作出較大數(shù)額罰款處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利之規(guī)定，以及該省《行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法》第五條“較大數(shù)額罰款是指對(duì)公民處以1000元以上罰款，對(duì)法人或者其他組織處以5萬元以上罰款”之規(guī)定，A公司因提供虛假材料謀取中標(biāo)，被處以6萬元的罰款，明顯屬于“較大數(shù)額罰款”。因此，A公司可被認(rèn)定為在參與政府采購活動(dòng)前三年內(nèi)存有“重大違法記錄”，不符合政府采購法第二十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的條件，按理不具備參與政府采購活動(dòng)的資格。

　　然而，根據(jù)《條例》第十九條第二款“供應(yīng)商在參加政府采購活動(dòng)前3年內(nèi)因違法經(jīng)營被禁止在一定期限內(nèi)參加政府采購活動(dòng)，期限屆滿的，可以參加政府采購活動(dòng)”之規(guī)定，A公司被乙市財(cái)政部門禁止兩年內(nèi)參加政府采購活動(dòng)，從處罰決定生效至參與涉案項(xiàng)目?jī)赡暧杏?，禁止期限已屆滿，A公司似乎又應(yīng)恢復(fù)政府采購供應(yīng)商資格。

　　對(duì)此，筆者認(rèn)為，A公司是否具備涉案項(xiàng)目政府采購供應(yīng)商資格，關(guān)鍵在于究竟是適用政府采購法第二十二條還是《條例》第十九條規(guī)定。根據(jù)立法法第八十八條“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章”之規(guī)定，政府采購法是法律，《條例》是行政法規(guī)，前者是后者的上位法，兩者發(fā)生沖突時(shí)，自然優(yōu)先適用法律規(guī)定。在本案中，應(yīng)認(rèn)定A公司不符合政府采購法第二十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定，不具備政府采購供應(yīng)商資格。思考

　　兩條規(guī)定之間真的就存在矛盾沖突而不可協(xié)調(diào)嗎？其實(shí)并非如此。根據(jù)政府采購法第七十七條規(guī)定，供應(yīng)商存在提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交等六種情形必將被處以列入不良行為記錄名單，在一到三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)，以及采購金額千分之五至千分之十的罰款，嚴(yán)重的還有可能由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照和追究刑事責(zé)任。具體到實(shí)踐中，如果供應(yīng)商出現(xiàn)了政府采購法第七十七條規(guī)定的法定情形，政府采購監(jiān)管部門在作出列入不良行為記錄名單、禁止其參加政府采購活動(dòng)的處罰時(shí)，禁止的具體期限還要結(jié)合對(duì)供應(yīng)商其他處罰的輕重程度而定。

　　筆者認(rèn)為，如果對(duì)供應(yīng)商的罰款等其他處罰已經(jīng)達(dá)到《條例》第十九條規(guī)定的情形，屬于“重大違法記錄”的話，則禁止期限可以頂格處理為三年，反之情節(jié)較為輕微、其他并罰類型不屬于“重大違法記錄”的話，則可在一到三年之間自由裁量，這樣就能較好地協(xié)調(diào)政府采購法第二十二條和《條例》第十九條之間可能存在的矛盾和沖突，從而保證兩者的順利實(shí)施。（作者單位：廣東省韶關(guān)市財(cái)政局）