國家發(fā)展改革委員會日前發(fā)布了《政府核準(zhǔn)和備案投資項目管理條例》（征求意見稿）（下稱“意見稿”），就各類企業(yè)在中國的固定資產(chǎn)投資項目以及中國企業(yè)（含通過境外企業(yè)）實施的境外投資項目管理規(guī)定征求意見。

　　新機制清晰地展現(xiàn)了中國政府“落實企業(yè)投資自主權(quán)，發(fā)揮市場配置資源的決定性作用”的決心，未來境外投資的監(jiān)管思路仍然是簡政放權(quán)。對于中國境外投資者而言，新機制（包括對商務(wù)部門境外投資監(jiān)管機制的預(yù)期改革）一旦實施，意味著企業(yè)未來在境外進行的絕大部分交易將不再需要考慮境內(nèi)審批的問題（可能涉及的反壟斷審查和涉及上市公司的監(jiān)管要求除外），這將實質(zhì)性地改變目前企業(yè)在境外從事交易時所處的不利地位。

　　事后備案新機制

　　就境外投資而言，此次意見稿最大的亮點是明確提出了事后備案制。

　　意見稿明確，需核準(zhǔn)的項目之外的其他項目一律改為事后備案。這與此前的備案制度雖然只有兩字之差，但卻是一個實質(zhì)性的改變。這意味著，未來中國企業(yè)進行的不涉及敏感國家和行業(yè)的所有境外投資，在項目實施前將不再需要任何審批流程。

　　相較發(fā)改委去年5月份頒布的《境外投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》（下稱“9號令”）而言，意見稿不僅刪除了對投資能力、符合資本項目管理規(guī)定的要求，還將此前的積極審核機制修改為負(fù)面排除機制，即如果不屬于法規(guī)列明的不允許備案的情形，則應(yīng)當(dāng)予以備案。

　　在新機制下，只有涉及敏感國際/地區(qū)、敏感行業(yè)的項目才需要核準(zhǔn)，核準(zhǔn)必須在國家發(fā)改委（含國務(wù)院）進行。同時，取消了“9號令”下的金額標(biāo)準(zhǔn)。申報程序與“9號令”相比沒有實質(zhì)變化，仍為地方企業(yè)通過省級投資主管部門提交項目申請報告，央企由集團公司負(fù)責(zé)報送。

　　申請報告附件中刪除了“9號令”中有關(guān)經(jīng)營資信情況、融資意向書、資產(chǎn)評估報告等文件的要求，僅保留了公司董事會決議（所有項目適用）和意向書（投標(biāo)、并購或合資項目適用）這兩個附件要求。

　　審查的內(nèi)容和條件刪除了“9號令”中有關(guān)符合國家資本項目管理相關(guān)規(guī)定和投資主體具備相應(yīng)投資能力的要求，僅保留了較低程度的審查標(biāo)準(zhǔn)（符合國家政策法規(guī)，不危害國家主權(quán)、公共利益以及我國參與的國際條約）。

　　新機制下的路條制度

　　所謂“路條”制度，即根據(jù)“9號令”的規(guī)定，對于中方投資額3億美元及以上的境外競標(biāo)或收購項目，中國企業(yè)在“對外開展實質(zhì)性工作”（包括簽署約束性文件，提供約束性報價，在司法轄區(qū)內(nèi)開展外商投資審批程序）之前仍需向國家發(fā)改委（或視情況，通過省級發(fā)改委提交）報送項目信息報告（按規(guī)定格式）以取得項目確認(rèn)函。

　　政府制定路條制度的初衷是為了避免中國企業(yè)在境外收購或競標(biāo)項目中相互抬價競爭，因此在實踐操作中，針對多個中國企業(yè)同時參與同一個境外并購或競標(biāo)項目的情形，政府通常只會給其中一個企業(yè)簽發(fā)路條。但是這一制度在一定程度上扭曲了市場自身的行為，而且也缺乏有效的制約機制，因此飽受爭議。

　　在此次意見稿中，沒有出現(xiàn)任何涉及路條制度的規(guī)定。讓人困惑的是，并不清楚意見稿正式出臺后是否會替代或修改9號令。因此，路條制度在新機制下是否仍然會被保留不得而知。

　　外匯管理規(guī)定的銜接

　　在現(xiàn)行的外匯登記機制下，已經(jīng)取得相應(yīng)資格的銀行可以直接通過外匯局資本項目信息系統(tǒng)為境外投資企業(yè)的境內(nèi)投資主體辦理外匯登記。企業(yè)在拿到發(fā)改委的文件后通過網(wǎng)上系統(tǒng)完成外匯登記后，即可辦理后續(xù)直接投資相關(guān)賬戶開立、資金匯兌等業(yè)務(wù)。

　　意見稿對進行發(fā)改委備案的時間進行了實質(zhì)性調(diào)整，項目單位在項目實施后10個工作日內(nèi)通過在線平臺提交相關(guān)申請材料。根據(jù)該意見稿，發(fā)改備案不再作為外匯登記以及資金出境的前提。

　　此外，意見稿并未涉及前期費用的規(guī)定。根據(jù)意見稿的表述，前期費用的匯出應(yīng)該是不受任何限制的。但是在此次意見稿中沒有看到事后備案制與目前外匯登記制度銜接的條款。只有看到外匯相關(guān)法規(guī)的后續(xù)修改后，事后備案制與外匯登記制之間的關(guān)系和銜接才能明朗。

　　意見稿釋放的信息表明，境外投資外匯管理的趨勢將被進一步放松，以方便各企業(yè)在境外投資過程中直接辦理資金出境，而銀行應(yīng)當(dāng)會在該過程中發(fā)揮主要作用。（作者單位：金杜律師事務(wù)所）