從公告中學(xué)法

　　編者按：

　　從3月1日起正式實(shí)施的政府采購法實(shí)施條例用諸多筆墨對政府采購公開透明作了規(guī)定。其中，第五十八條指出，財(cái)政部門對投訴事項(xiàng)作出的處理決定，應(yīng)當(dāng)在省級以上人民政府財(cái)政部門指定的媒體上公告。

　　事實(shí)上，每一個(gè)政府采購?fù)对V處理結(jié)果都是一個(gè)鮮活的案例，從不同角度折射出中國政府采購法治建設(shè)的進(jìn)程，或引發(fā)思考，或敲響警鐘。

　　作為財(cái)政部指定的政府采購信息發(fā)布媒體，本報(bào)從今日起重磅推出全新欄目——從公告中學(xué)法，選取一些有代表性的政府采購?fù)对V處理結(jié)果案例，通過專家點(diǎn)評的方式，和大家一起學(xué)法、用法，在強(qiáng)化政府采購從業(yè)者法律意識(shí)的同時(shí)，為政府采購實(shí)操人員提供些許幫助。在這里，我們也誠邀您拿起手中的筆，點(diǎn)評案例，一齊在政府采購法治化進(jìn)程中抒寫下濃墨重彩的一筆。

　　 

　　案情回顧

　　因認(rèn)為某項(xiàng)目招標(biāo)文件中設(shè)定的注冊資本金和食品配送服務(wù)要求違反相關(guān)規(guī)定，且不滿采購代理機(jī)構(gòu)未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)對質(zhì)疑作出答復(fù)，某供應(yīng)商A向當(dāng)?shù)刎?cái)政局提起了投訴。

　　該項(xiàng)目為“市老年餐桌采購及配送項(xiàng)目”，項(xiàng)目開展時(shí)間為2015年5月，A公司未能獲得中標(biāo)資格。在投訴中，A公司提出了三點(diǎn)理由：一是代理機(jī)構(gòu)在接到投訴人書面質(zhì)疑后沒有在規(guī)定時(shí)間進(jìn)行回復(fù)；二是代理機(jī)構(gòu)沒有按招標(biāo)文件公示中標(biāo)候選人及相應(yīng)得分；三是招標(biāo)文件中的評標(biāo)辦法及評分標(biāo)準(zhǔn)違反相關(guān)法規(guī)，嚴(yán)重影響中標(biāo)結(jié)果。針對這些投訴理由，市財(cái)政局進(jìn)行了調(diào)查，并確認(rèn)A公司提起投訴程序合法。

　　然而，在調(diào)查投訴事項(xiàng)三時(shí)，財(cái)政局了解到，該項(xiàng)目招標(biāo)文件中要求供應(yīng)商具有《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，且注冊資金在300萬元以上，年檢合格，有依法納稅和資金保障的良好記錄。同時(shí)在評分標(biāo)準(zhǔn)和評分辦法中指出，注冊資金300萬元得3分，每增加100萬元加0.5分，最高得6分。配送企業(yè)配送廠房相對獨(dú)立，營業(yè)面積在1000平方米自有房屋得3分，營業(yè)面積在3000平方米自有房屋以上得6分，如配送企業(yè)營業(yè)面積在1000平方米租賃房屋得1分，營業(yè)面積在3000平方米租賃房屋以上得4分。在該市境內(nèi)具有不小于50立方米保鮮冷庫的得2分，不小于30立方米保鮮冷庫的得1分。

　　針對上述評分標(biāo)準(zhǔn)，市財(cái)政局認(rèn)為，由該市財(cái)政等部門制定的此類項(xiàng)目工作通知中要求，為保證服務(wù)對象的食品安全，投標(biāo)單位必須取得工商、稅務(wù)、質(zhì)監(jiān)等部門規(guī)定的相關(guān)資質(zhì)，注冊資金應(yīng)不低于100萬元。按照這一要求，“市老年餐桌采購及配送項(xiàng)目”招標(biāo)文件設(shè)定注冊資本金及食品配送服務(wù)要求，提高供應(yīng)商的抗風(fēng)險(xiǎn)能力和賠償保障能力，才能有效保障全市就餐老年人的身體健康和生命安全。

　　最終，市財(cái)政局以投訴請求不成立為由，駁回了A公司的訴求。

　　 

　　專家點(diǎn)評■■■

　　不同主體制定的規(guī)范性文件效力不同

　　張雷鋒

　　本案中，“市老年餐桌采購及配送項(xiàng)目”招標(biāo)文件要求供應(yīng)商注冊資金300萬元以上，且每增加100萬元加0.5分，最高為6分。對此，投訴人認(rèn)為該規(guī)定違反了政府采購法第二十二條第二款的規(guī)定，屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇。

　　在作出投訴處理答復(fù)時(shí)，市財(cái)政局援引當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)文件“投標(biāo)單位必須取得工商、稅務(wù)、質(zhì)監(jiān)等部門規(guī)定的相關(guān)資質(zhì)，注冊資金不低于100萬元”的規(guī)定，認(rèn)為采購人對注冊資金的要求符合法律規(guī)定，投訴人的投訴不成立。事實(shí)上，這一處理是錯(cuò)誤的，理由有兩點(diǎn)：

　　第一，財(cái)政部、工業(yè)和信息化部聯(lián)合印發(fā)的《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》（財(cái)庫〔2011〕181號）第三條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人不得阻撓和限制中小企業(yè)自由進(jìn)入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購市場，政府采購活動(dòng)不得以注冊資本金、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等供應(yīng)商的規(guī)模條件對中小企業(yè)實(shí)行差別待遇或者歧視待遇”。這一辦法是財(cái)政部、工業(yè)和信息化部的規(guī)范性文件，按照我國立法法相關(guān)規(guī)定，其效力高于省、市級部門制定的規(guī)范性文件。因此，對于以上案例，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》，不得在招標(biāo)文件中以注冊資金、倉庫面積等對中小企業(yè)實(shí)行歧視待遇。

　　第二，我國公司法于2013年12月28日作出了修訂，新修訂的公司法自2014年3月1日起施行，其將公司注冊資本實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制，也就是說，2014年3月1日以后，股東不需要實(shí)際繳納注冊資金，只需要承諾在一定期限內(nèi)繳納就行，至于具體的繳納期限，相關(guān)法律法規(guī)也沒有作出規(guī)定。因此，新的公司法生效后，注冊資金的高低已經(jīng)很難反映和證明公司的實(shí)力。而本案中的項(xiàng)目實(shí)施時(shí)間為2015年5月，彼時(shí)，項(xiàng)目還在用注冊資金來衡量公司實(shí)力，顯然是不準(zhǔn)確的。（作者系北京市政府采購中心法律顧問）

　　是時(shí)候破除對“注冊資本”的迷信了

　　沈德能

　　在政府采購實(shí)踐中，將注冊資本作為供應(yīng)商資格條件或者綜合評分因素之一寫入采購文件之中的事情時(shí)有發(fā)生。談及原因，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)往往給出理由：以此考察供應(yīng)商的實(shí)力和履約能力。而事實(shí)上，自2014年3月1日新公司法實(shí)施后，企業(yè)的注冊資本已由“實(shí)繳制”改為“認(rèn)繳制”，對“注冊資本”的迷信也該破除了。

　　注冊資本≠實(shí)際出資

　　注冊資本不是實(shí)繳資本?！秶鴦?wù)院關(guān)于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》（國發(fā)〔2014〕7號）明確規(guī)定實(shí)行注冊資本認(rèn)繳登記制。公司股東（發(fā)起人）應(yīng)當(dāng)對其認(rèn)繳出資額、出資方式、出資期限等自主約定，并記載于公司章程。公司股東（發(fā)起人）對繳納出資情況的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)。同時(shí)，自2014年3月1日起施行的新公司法也把注冊資本由“實(shí)繳制”改為“認(rèn)繳制”，如將第二十六條修改為“有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額”；將第八十一條改為第八十條，并將第一款修改為“股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額”。據(jù)此，不管公司股東（發(fā)起人）是否真實(shí)繳納，注冊資本都僅僅是公司股東（發(fā)起人）認(rèn)繳的出資額。股東（發(fā)起人）對注冊資本繳納的真實(shí)性負(fù)責(zé)，并自主約定認(rèn)繳出資的期限。如：一個(gè)注冊資本幾億元的公司，完全有可能在成立時(shí)“毫無分文”，因此，把注冊資本等同于股東（發(fā)起人）的實(shí)際出資是不明真相的迷信。

　　注冊資本≠公司資產(chǎn)

　　注冊資本與公司資產(chǎn)是兩碼事。公司的注冊資本在登記時(shí)，反映的是股東（發(fā)起人）約定的出資，不一定實(shí)際存在。并且，公司一旦成立，注冊資本中已經(jīng)實(shí)際出資的部分即轉(zhuǎn)換為公司資產(chǎn)，公司資產(chǎn)是動(dòng)態(tài)的，它將隨著公司生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的展開而發(fā)生變化。公司效益高，資產(chǎn)就會(huì)增加；反之，公司發(fā)生虧損，資產(chǎn)便隨之減少。而注冊資本與公司資產(chǎn)是兩個(gè)完全不同的概念，即便公司資產(chǎn)發(fā)生變化，公司的注冊資本卻可能不變。

　　注冊資本越多≠企業(yè)越有實(shí)力

　　注冊資本數(shù)額與公司實(shí)力無關(guān)。已經(jīng)實(shí)際繳納的公司注冊資本對于公司的的實(shí)力和履約能力確實(shí)能起到一定保障作用，但過去，法律和社會(huì)大眾夸大了注冊資本的這一作用。其實(shí)，注冊資本由“實(shí)繳制”改為“認(rèn)繳制”后，注冊資本的這一作用已顯得十分弱小。且不說公司可以在“身無分文”時(shí)成立，就算成立時(shí)有實(shí)際出資，其出資也是可以分期的。事實(shí)上，公司的實(shí)有資產(chǎn)才是公司實(shí)力和履約能力的真實(shí)體現(xiàn)。

　　而更為值得注意的是，將注冊資本作為政府采購供應(yīng)商的資格條件或者綜合評分因素，不僅違反了財(cái)政部《關(guān)于加強(qiáng)政府采購貨物和服務(wù)項(xiàng)目價(jià)格評審管理的通知》（財(cái)庫[2007]2號）中“投標(biāo)人的資格條件，不得列為評分因素”的規(guī)定，也違反了財(cái)政部、工業(yè)和信息化部《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》（財(cái)庫〔2011〕181號）等相關(guān)規(guī)定。