2015年年初，國家工商管理總局發(fā)布了《2014年下半年網(wǎng)絡交易商品定向監(jiān)測結果》，并稱淘寶網(wǎng)的正品率最低。淘寶網(wǎng)員工隨即通過發(fā)布公開信的方式質疑工商總局的監(jiān)測結果存在抽檢程序違規(guī)、抽檢邏輯錯誤、數(shù)據(jù)前后矛盾等問題。此后，工商總局曝光了在阿里巴巴上市前即已擬定的《關于對阿里巴巴集團進行行政指導工作情況的白皮書》，其中羅列了阿里巴巴旗下網(wǎng)絡交易平臺存在的“主體準入把關不嚴”、“商品信息審查不力”、“銷售行為管理混亂”、“信用評價存在缺陷”、“內(nèi)部人員管控不嚴”等“五大罪狀”。

　　阿里巴巴和工商總局之間關于“淘寶假貨”的論爭不僅使阿里巴巴的股價應聲大跌、市值迅速縮水，而且使其面臨更為嚴峻的法律訴訟挑戰(zhàn)。以Pomerantz、Robbins Geller Rudman&Dow為代表的多家美國律師事務所宣布，將代表投資者就阿里巴巴是否違反美國證券法進行調查，并通過集團訴訟的方式要求阿里巴巴賠償投資者的相應損失。目前，美國證券交易委員會也正式介入調查此事。

　　阿里巴巴在美國被訴之后應當如何應對？招股書中遺漏“白皮書”內(nèi)容是否構成欺詐發(fā)行？阿里巴巴是否需要為之承擔賠償責任？

　　若想回答這些問題，需要了解美國證券法下集團訴訟的運作機制、信息披露的基本要求、損害賠償?shù)陌l(fā)生條件等基本問題。

　　美國股東的集團訴訟是怎么回事

　　證券法領域的集團訴訟在美國較為常見，目前已經(jīng)成為解決證券侵權民事爭議最為常用的手段。這類訴訟通常由以集團訴訟為主業(yè)的律師事務所代表投資人發(fā)起。在爭議事項發(fā)生之后，這些律所會在較短時間之內(nèi)搜集相應證據(jù)并且征集原告成員，然后向法院提起集團訴訟。

　　由于證券市場的投資者較為分散，股東個人訴訟維權往往存在風險大、成本高等困難。集團訴訟可在一定程度上幫助投資者提高訴訟效率、節(jié)約訴訟成本，從而更好地保護投資者合法權益。在阿里巴巴被訴案中，原告Manishkumar Khunt等在“集團訴訟聲明”中即強調“在本案的情況下，集團訴訟比起其他訴訟方式更為公平且有效”，因為“單個成員參與訴訟的成本和負擔十分高昂和繁重”。

　　證券集團訴訟通常多以和解方式結案。在被告將賠償金支付給原告的同時，代表投資者起訴的律師事務所往往能夠獲得較高比例的傭金，這也是為何它們熱衷于參與證券集團訴訟的主要原因。在過去幾年中，針對中國概念股的證券集團訴訟大量發(fā)生，專注于此項業(yè)務的相關律所也是掙得盆缽滿貫。因此，也有人批判這些律所是“股市禿鷲”，只考慮自身經(jīng)濟利益，在訴訟方面卻是過于“吹毛求疵”。

　　事實上，并非任何證券集團訴訟的賠償請求都會被法院所認可。原告必須有充分的證據(jù)證明投資者的損失是因被告的虛假披露、誤導陳述、隱匿信息等不當行為而發(fā)生，法院才會判決原告賠償被告的相應損失。以阿里案為例，原告方必須提供充分證據(jù)證明阿里巴巴沒有披露座談會及“白皮書”構成虛假披露信息、隱瞞重要事實，同時這些問題的存在直接導致了原告方的經(jīng)濟損失。

　　當然，為了盡量減少證券集團訴訟帶來的消極影響，阿里巴巴必須積極準備，以充分的證據(jù)論證自身并無虛假陳述、遺漏信息等違法行為，因而也沒有損害投資者合法權益。在此案中，阿里巴巴需要盡量避免同原告方和解，因為一旦和解就意味著承認自身確實存在上述違法行為。

　　美國公司上市信息披露的基本要求

　　律所提交的起訴書聲稱阿里及其高管在公司的商業(yè)運作、財務預期、風險監(jiān)管等三方面作出了失實披露和誤導陳述，特別是在上市文件中沒有提供和工商總局的會談信息以及“白皮書”所提及的相關問題；阿里的上述行為已經(jīng)違反了美國1933年《證券法》【第11條和第12（b）條】、1934年《證券交易法》【第10（b）條】中關于信息披露的相關條款，必須承擔相應的法律責任。值得討論的是，阿里是否真如起訴書所聲稱的那樣違反了信息披露的法律義務？這是解決本案爭議的關鍵所在。

　　信息披露是美國聯(lián)邦證券監(jiān)管制度的核心。根據(jù)《證券法》和《證券交易法》的要求，在美上市的公司必須進行“充分而公正”的信息披露。其中，在公司首次公開發(fā)行股票時，必須按照1933年《證券法》的要求在招股說明書中真實、準確、全面地披露重要信息（發(fā)行人的財產(chǎn)、業(yè)務、管理等情況），不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；在公司上市之后，必須按照1934年《證券交易法》的要求持續(xù)披露重要信息，同樣不得誤導陳述、虛假披露、隱瞞事實。

　　至于某項信息是否具有“重要性”進而應當披露，美國證券交易委員會將其判斷標準界定為“普通謹慎的人在購買登記證券之前應當被合理告知的”。如果理性投資者認為該信息確實非常重要并且會影響其投資決定時，該項信息就具有“重要性”。

　　在阿里的上市招股說明書中，已經(jīng)提及了中國的監(jiān)管環(huán)境和平臺的特殊機制可能會為非法產(chǎn)品的銷售提供便利，但是沒有披露與工商總局的座談會信息以及相應的“白皮書”內(nèi)容。不過從工商總局后來的表態(tài)可以看出，工商總局與阿里之間的座談只是具體行政指導行為，“白皮書”也僅是座談會的會議紀要，并不具有法律效力。

　　就此而言，阿里是否有必要在招股書中披露這一座談會信息確實值得討論，因為一個理性投資人在做出投資決策時并不需要知曉發(fā)行人的全部具體信息。此外，阿里也可援用“安全港原則”作出抗辯，以在招股書中已經(jīng)作出“前瞻性說明”進而證明自身已經(jīng)盡到相應信息披露義務。

　　損失賠償?shù)陌l(fā)生條件是什么

　　依據(jù)美國證券法的相關規(guī)定，若想要求阿里賠償投資者損失，原告必須證明以下要件因素存在：阿里存在不實陳述或隱瞞信息的事實、原告作為投資者受到損失、原告的損失和阿里的不當信息披露之間存在因果關系。

　　除了上面提及的“重要信息”要件之外，原告必須提供證據(jù)證明自己遭受損失，并且損失是因阿里的信息披露違法行為所致。

　　阿里和工商總局之間關于“淘寶假貨”的論爭發(fā)生之后，阿里的股價下跌較為厲害，持有阿里股票的投資者在表面上確實遭受了“損失”。但是，股價的漲跌本身取決于很多因素，股票價格的下跌并不意味著投資者必然遭受“損害”，問題的關鍵在于這種“損失”是否和阿里不當披露之間存在因果關系。

　　在起訴書中，原告提出自己因為信賴阿里的陳述而選擇高價認購股票，這種信賴建立在重要信息均已披露的基礎之上；在阿里和工商總局的座談會及“白皮書”內(nèi)容等信息被披露之后，阿里股價遭遇暴跌，這就使得原告等投資者相應蒙受損失；基于這一“信賴推定理論”，原告的經(jīng)濟損失和被告的不當披露之間存在“因果關系”，因而可以主張損害賠償。

　　對阿里來說，除了否認座談會和白皮書為需要披露的“重要信息”之外，還可以進一步否認“信息披露”和“股價下跌”、“股價下跌”和“投資者損失”之間的必然因果關系。舉例而言，阿里股價的漲跌取決于業(yè)績表現(xiàn)、市場環(huán)境、投資者信心等多重因素。阿里此次股價下跌和信息披露之間并無必然關系。

　　當然，阿里是否存在不當披露行為以及這一行為是否和投資者的損失之間存在因果關系，最終取決于法院的認定。在處理這一問題時，法院也不會簡單參照證券法的條文加以解釋，而是會結合現(xiàn)實爭議的具體情況和司法實踐的裁判標準進行認定。因此，阿里必須充分準備進而有效加以應對。

　　阿里的最佳應對策略不是和解

　　對阿里而言，此次在美國被提起集團訴訟應當被視為其上市之后面臨的一大挑戰(zhàn)。需要承認，由于美國證券市場發(fā)展更為成熟，上市公司在公司治理、信息披露、法律責任等方面的要求更為嚴格。阿里上市之后，必須嚴格按照美國證券法的監(jiān)管要求完善治理機制，否則隨時都有可能面臨投資者的訴訟挑戰(zhàn)。

　　就具體的訴訟應對策略而言，阿里最為重要的就是澄清為何沒有披露和工商總局的座談會信息和“白皮書”內(nèi)容。如上文所分析的，阿里有必要闡明這些沒有披露的內(nèi)容不屬于具有“重要性”的信息，因為一個理性的投資人不會認為行政機關的具體行政指導行為會影響其投資決定。此外，阿里還需要以充分證據(jù)證明阿里股價的波動乃是受到多種因素影響，和沒有披露上述信息并無直接關聯(lián)。

　　由于證券集團訴訟通常會持續(xù)較長時間，多數(shù)被訴公司為避免麻煩會選擇“和解”解決問題。但是，此案具有一定的特殊性。阿里的最佳應對策略應是“積極應對”，以詳實的證據(jù)、充分的論證“說服”法院駁回原告起訴。

　　對阿里這樣備受世界矚目的公司而言，應對類似的集團訴訟在以后或許會成為“家常便飯”。如何完善治理機制、如何適應監(jiān)管要求、如何回應訴訟挑戰(zhàn)，這是阿里不得不面對的艱巨任務。在此次訴訟發(fā)生之后，馬云曾表示：“敢上市，就不要害怕被告，這是中國企業(yè)今天應該要有的勇氣，也是必須面對的問題?！边@種表態(tài)值得肯定。

　　阿里在嚴格遵循美國證券法律監(jiān)管框架的同時，確實必須學會運用法律規(guī)則應對各種挑戰(zhàn)、維護自身權益。

　　中概股怎樣應對集團訴訟的風險

　　實際上，在阿里被訴之前，已經(jīng)有很多赴美上市的中國企業(yè)遭遇到集團訴訟。大多數(shù)企業(yè)選擇同原告進行和解，并且支付了大量賠償金。有些被訴企業(yè)懼于應對，甚至不敢參加法院庭審，以至法院最終只得作出缺席判決。

　　實際上，集團訴訟本身并不可怕，它雖是中小股東維護合法權益的工具，但也可能被律所和做空機構“濫用”。中概股上市企業(yè)不必聞“訴”色變，而是必須采取積極的態(tài)度迎接挑戰(zhàn)，充分運用法律手段化解訴訟危機、維護自身權利。此次阿里對集團訴訟的態(tài)度值得中概股企業(yè)學習。

　　“無風不起浪”，中概股企業(yè)之所以被訴，總是因為自身或多或少存在各種問題。發(fā)起集團訴訟的律師事務所往往會將這些問題加以“放大”，將其視為違法因素并作為損害賠償依據(jù)。因此，中概股企業(yè)必須嚴格遵循美國證券監(jiān)管法制要求，完善治理機制、規(guī)范經(jīng)營行為，在信息披露方面盡量做到真實、準確、全面，不遺漏可能影響投資者決策的任何重要信息。只要中概股企業(yè)自身不存在問題，就不會懼怕任何形式、任何內(nèi)容的訴訟挑戰(zhàn)。

　　當然，對需要應訴的中概股企業(yè)而言，必須認真對待集團訴訟提出的各種訴求，并且按照美國證券法律要求提出應對方案。實際上，美國證券法中的損害賠償制度本身較為復雜，圍繞各個構成要件的解釋分析需要參酌立法規(guī)范、司法判例、理論學說等。如果沒有熟悉上述內(nèi)容的專業(yè)機構提供協(xié)助，應訴企業(yè)自身恐怕難以有效應對。因此，在應對訴訟的過程中中概股上市公司必須要有法律意識，認識到集團訴訟在法律適用上的復雜性，并可積極尋求專業(yè)法律服務機構提供協(xié)助。

　　需要承認，美國的證券法制相對而言較為先進。盡管集團訴訟機制受人詬病，但依然是保護投資者利益的有效工具；有效的證券侵權損害賠償制度也能促使上市企業(yè)更負責任地披露相關信息、合法合規(guī)經(jīng)營。這些具體制度促進了中概股上市公司治理水平的提升，對中國當下證券法制度變革尤其是注冊制的推進也有借鑒意義。

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　　●為了盡量減少股東集團訴訟帶來的消極影響，阿里巴巴必須以充分的證據(jù)論證自身并無虛假陳述、遺漏信息等違法行為，因而也沒有損害投資者合法權益。阿里巴巴應該盡量避免同原告方和解，因為一旦和解就意味著承認自身確實存在違法行為。

　　●阿里巴巴是否有必要在招股書中披露座談會信息確實值得討論，因為一個理性投資人在做出投資決策時并不需要知曉發(fā)行人的全部具體信息。阿里也可援用“安全港原則”作出抗辯，以在招股書中已經(jīng)作出“前瞻性說明”來證明自身已經(jīng)盡到相應信息披露義務。

　　●對阿里巴巴來說，除了否認座談會和白皮書為需要披露的“重要信息”之外，還可以進一步否認“信息披露”和“股價下跌”、“股價下跌”和“投資者損失”之間的必然因果關系。

　　●集團訴訟是中小股東維護合法權益的工具，但也可能被律所和做空機構“濫用”。中概股上市企業(yè)不必聞“訴”色變，應該采取積極的態(tài)度迎接挑戰(zhàn)，充分運用法律手段化解訴訟危機、維護自身權利。