“中國(guó)基藥招標(biāo)第一案”二審日前在濟(jì)南市中級(jí)人民法院開庭審理。去年，奧吉娜藥業(yè)起訴山東省衛(wèi)計(jì)委和山東省財(cái)政廳，質(zhì)疑山東省在2013年國(guó)家基本藥物集中招標(biāo)采購(gòu)中設(shè)置對(duì)外省及中小藥企投標(biāo)者排除和歧視性條款，一審訴訟被駁回后提起上訴，理由是一審判決適用法律不當(dāng)、對(duì)政策文件采用明顯錯(cuò)誤。該案因基本藥物采購(gòu)是否適用政府采購(gòu)法的監(jiān)管而備受業(yè)界關(guān)注。

　　中國(guó)基藥招標(biāo)第一案

　　這起官司起源于2013年9月山東省對(duì)基本藥物的招標(biāo)。在此之前，奧吉娜數(shù)年以來(lái)一直是山東市場(chǎng)基本藥物100mg阿司匹林腸溶片的中標(biāo)者，卻在2014年的招標(biāo)中被擋在門外。奧吉娜董事長(zhǎng)魏國(guó)平告訴記者，奧吉娜在2011年參加了山東省第一輪國(guó)家基本藥物招標(biāo)并中標(biāo)，兩年以后2013年奧吉娜再次參加國(guó)家基本藥物招標(biāo)，卻被其他藥企以“高價(jià)”剝奪了中標(biāo)權(quán)。

　　“對(duì)方價(jià)格比我們高出20%多卻得以中標(biāo)，我認(rèn)為國(guó)家基本藥物既然有財(cái)政的資金在里面，它的目的應(yīng)該是把藥品價(jià)格越降越低，任何一個(gè)招投標(biāo)不應(yīng)該把價(jià)格越招越高。”魏國(guó)平說(shuō)。

　　于是，奧吉娜分別狀告了山東省衛(wèi)計(jì)委和山東省財(cái)政廳，成為國(guó)內(nèi)第一家在基藥招標(biāo)采購(gòu)中起訴政府主管部門的藥企，此案也被稱為“中國(guó)基藥招標(biāo)第一案”。

　　2014年11月底，濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院駁回了奧吉娜起訴山東省衛(wèi)計(jì)委的請(qǐng)求，理由是山東省的《基本藥物集中采購(gòu)文件》屬于政府發(fā)布的政策性文件，不屬于《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第11條規(guī)定的范圍，因此不在法院行政訴訟受案范圍內(nèi)。

　　2014年12月底，濟(jì)南市市中區(qū)人民法院同樣駁回了奧吉娜起訴山東省財(cái)政廳的請(qǐng)求，認(rèn)為原告投訴事項(xiàng)不在被告的職責(zé)范圍內(nèi)，也就是奧吉娜起訴的主體不對(duì)。

　　2014年12月22日，奧吉娜表示判決適用法律不當(dāng)、對(duì)政策文件采用明顯錯(cuò)誤，依法提起上訴。

　　基藥采購(gòu)是否適用政府采購(gòu)法

　　此案件由于是基藥招標(biāo)第一案，因此沒有先例可循，按照一審判決結(jié)果來(lái)看，人民法院和財(cái)政部門都認(rèn)為基藥招標(biāo)不是政府采購(gòu)行為，而是藥品的集中采購(gòu)，因此雙方分歧在于，基本藥物采購(gòu)是否屬于政府采購(gòu)的范疇。

　　中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)楊小君告訴記者，由于政府采購(gòu)法調(diào)整改革的呼聲很高，如果基本藥物集中采購(gòu)被列為政府采購(gòu)法調(diào)整范疇，那么奧吉娜的投訴監(jiān)管就應(yīng)當(dāng)成立，打官司就有了法律依據(jù)，所有的法律依據(jù)就可以根據(jù)政府采購(gòu)法來(lái)。

　　政府采購(gòu)法起草人之一于安也認(rèn)為：“政府采購(gòu)法十年以前生效，直到目前才通過(guò)了實(shí)施細(xì)則，隔的時(shí)間比較久遠(yuǎn)。而且在這個(gè)過(guò)程中都呼吁修改法律本身，這就說(shuō)明這個(gè)法在實(shí)施以來(lái)，一直處在一個(gè)試探的過(guò)程。比如說(shuō)政府采購(gòu)在定義的時(shí)候是不是要把使用財(cái)政資金作為一個(gè)不可缺少的因素來(lái)判斷，這就是一個(gè)很不確定的東西。原來(lái)在政府采購(gòu)法里面，把這個(gè)作為一個(gè)必不可少的因素來(lái)考慮。現(xiàn)在這個(gè)情況就變得比較復(fù)雜?！?/p>

　　意義遠(yuǎn)大于案件結(jié)果

　　根據(jù)國(guó)務(wù)院2009年發(fā)布的《關(guān)于建立國(guó)家基本藥物制度的實(shí)施意見》（被業(yè)內(nèi)稱為“78號(hào)文”），基本藥物招標(biāo)由衛(wèi)生部、國(guó)家發(fā)改委、工業(yè)和信息化部、監(jiān)察部、財(cái)政部、人力資源社會(huì)保障部、商務(wù)部、食品藥品監(jiān)管局、中醫(yī)藥局等九個(gè)部門聯(lián)合制定。

　　中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、北京大學(xué)法學(xué)院教授湛中樂告訴記者：“是財(cái)政部門的責(zé)任還是衛(wèi)計(jì)委問題，還要接受社會(huì)的拷問，從而回饋到立法機(jī)關(guān)，否則就會(huì)導(dǎo)致這個(gè)地方這個(gè)理解，那個(gè)地方那個(gè)理解，相互推諉的現(xiàn)象?！?/p>

　　“無(wú)論法院怎么判，這個(gè)案件本身的意義已經(jīng)超出了判決的意義，討論的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了案件本身。它可以促進(jìn)我們的立法不斷改進(jìn)建立，通過(guò)司法審判過(guò)程中智慧的舉動(dòng)，使這個(gè)規(guī)范性文件之間的沖突和模糊地帶能夠通過(guò)司法判決得到一定程度上的糾正?！闭恐袠费a(bǔ)充道。