非洲國家的現(xiàn)有法律框架一般不對外國投資設(shè)置障礙或?qū)ν鈬顿Y方附加條件，但在實(shí)踐中，非洲國家會通過其他方式來達(dá)到限制或監(jiān)管外國投資的政治目的。與此同時，非洲國家將會更普遍地對包括中國在內(nèi)的外國投資附加條件。

　　多數(shù)非洲國家尚未試圖對來源于中國的投資進(jìn)行監(jiān)管。與之相反，澳大利亞、加拿大等發(fā)達(dá)的資源大國都非常重視對外國投資的監(jiān)管。也正因如此，我們尚未見過任何賣方在其與投資方/買方之間的可能被非洲的監(jiān)管者質(zhì)疑的合同安排中，加入免受監(jiān)管干預(yù)的保護(hù)機(jī)制。這與我們在其他司法轄區(qū)觀察到的趨勢并不一致。我們預(yù)計，為了應(yīng)對日益增長的監(jiān)管干預(yù)風(fēng)險，這一情況將會發(fā)生變化。

　　中國投資廣受青睞

　　大多數(shù)資金極度短缺的非洲國家都非常歡迎來自中國的投資，包括由中國官方進(jìn)行的投資和對消耗性自然資源的投資。從歷史角度看，中國在非洲投資的一大優(yōu)勢在于非洲政府并不將中國視為西方殖民者。中國還在國家層面上為非洲各國提供優(yōu)惠貸款或基礎(chǔ)設(shè)施，以換取資源特許經(jīng)營權(quán)。

　　這種將發(fā)展援助及貿(mào)易投資與獲取石油和礦產(chǎn)資源相掛鉤的模式，肇始于2004年中國與安哥拉之間以貸款換取資源特許經(jīng)營權(quán)的實(shí)踐，因此有時被稱為“安哥拉模式”。長期以來，中國都通過該模式維持其在非洲的影響力并管理投資風(fēng)險。2004年開始，中國通過其政策性銀行中國進(jìn)出口銀行共向安哥拉提供了三筆高達(dá)數(shù)十億美元的大額貸款，分別是2004年的20億美元信用額度；2005年以20億美元貸款換取石油，2006年又追加了10億美元；2007年25億美元的信用額度。

　　2004年，中石化從道達(dá)爾手中獲得了在安哥拉的石油開采權(quán)。就在同年，安哥拉國有企業(yè)安哥拉國家石油公司與中石化成立合資企業(yè)SonangolSinopecInternational，并通過該公司合作進(jìn)行石油的開采和精煉作業(yè)。

　　此后，其他非洲國家也紛紛接受了類似的投資模式。

　　針對外資鮮有監(jiān)管

　　然而，并非所有國家都?xì)g迎急需的外國投資。例如，澳大利亞有一套對于幾乎所有國有企業(yè)（中國或是其他國家）的投資進(jìn)行審查的特殊制度。此外，加拿大總理在去年年底確認(rèn)，除非出現(xiàn)例外的情況，中海油對尼克森的收購將是最后一宗外國國有企業(yè)對油砂公司的收購。他說：“坦率而言，加拿大耗費(fèi)這么多年的時間減少本國政府在各個經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的所有權(quán)，并不是為了眼看著這些資源被外國政府買走和控制?！?/p>

　　因此，許多中國投資方更愿意將非洲大陸作為投資目標(biāo)。2012年，中非發(fā)展基金市場總監(jiān)滕立梁向路透社表示：“在非洲國家獲得審批更容易，不會像在加拿大、澳大利亞那樣出現(xiàn)很棘手的問題?！?/p>

　　非洲國家的現(xiàn)有法律框架一般不對外國投資設(shè)置障礙或?qū)ν鈬顿Y方附加條件，僅在銀行業(yè)及傳媒業(yè)存在一些例外。但在實(shí)踐中，非洲國家會通過其他方式來達(dá)到限制或監(jiān)管外國投資的政治目的。

　　在多數(shù)資源類的交易中，資源勘探或開采許可證的持有人如果發(fā)生“控制權(quán)變更”，須經(jīng)政府同意。通常情況下，授權(quán)立法規(guī)定了官員在審查時必須遵循的客觀標(biāo)準(zhǔn)。但通常還會規(guī)定主觀要素，以保證官員在受到政治壓力時能夠借以禁止某項(xiàng)交易。

　　同時還存在法律被擴(kuò)大適用、超出原意的情形。例如，南非的競爭監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)以公共利益被損害為由，禁止一起對競爭并無影響的合并。南非當(dāng)局對沃爾瑪收購麥?zhǔn)柴R特的交易附加了條件，以減少對當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)和當(dāng)?shù)刂圃鞓I(yè)的影響，即使該合并并不會減少競爭。

　　外商投資環(huán)境隱現(xiàn)變化

　　贊比亞2011年大選中，反對派領(lǐng)導(dǎo)人邁克爾·薩塔獲勝。這次大選在某些方面被認(rèn)為是對“中國投資”的全民公投。中國是贊比亞最大的外國投資方。薩塔此前曾指責(zé)時任總統(tǒng)利維·姆瓦納瓦薩向腐化的外國人廉價出售包括礦產(chǎn)在內(nèi)的國家財產(chǎn)。實(shí)際上，在選舉前以及贏得選舉后，權(quán)力的責(zé)任及中國投資對贊比亞的重要性已使薩塔的反華論調(diào)趨于緩和。

　　2013年，贊比亞政府對科藍(lán)煤礦濫用勞工、工作環(huán)境不符標(biāo)準(zhǔn)的指責(zé)作出回應(yīng)，并從中方私營業(yè)主手中收回煤礦控制權(quán)。盡管圍繞這一決定眾說紛紜，但從根本上來說，這是對一個（多次）違規(guī)者作出的針對個案且必要的回應(yīng)，只不過這個違規(guī)者恰巧是中國企業(yè)而已。

　　幾乎與此同時，博茨瓦納總統(tǒng)伊恩卡馬號召降低中國承包商在國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中的參與程度。此前雖然已有個別非洲國家政府因開支、勞工與質(zhì)量問題而對中國企業(yè)略表不滿，但極少有政府如此公開地發(fā)表過意見。

　　幾個月前，博茨瓦納批準(zhǔn)了中國在該國礦產(chǎn)領(lǐng)域的首筆投資——鴻商產(chǎn)業(yè)控股集團(tuán)與中非發(fā)展基金聯(lián)合收購DiscoveryMetals的交易。在總統(tǒng)對中國投資憂心忡忡之際作出這樣的決定，使博茨瓦納在監(jiān)管環(huán)境的透明度和可預(yù)見性方面的聲譽(yù)更上一層樓。換做其他司法管轄區(qū)，可能不會得到同樣的結(jié)果。

　　謹(jǐn)慎談判規(guī)避風(fēng)險

　　我們預(yù)期，非洲國家將會更普遍地對包括中國在內(nèi)的外國投資附加條件。這是資源民族主義下的總體趨勢，也反映了中國投資在一些國家的主導(dǎo)地位。如果我們對這一趨勢的預(yù)判是正確的，那么對非投資的賣方若想確保交易成功，就必須就交易所需獲得的非洲的任何審批展開謹(jǐn)慎的談判。這可以通過多種方式來規(guī)避有關(guān)風(fēng)險：

　　確保買方作出絕對責(zé)任承諾，即同意監(jiān)管者可能附加的任何條件。在面對主動干預(yù)的監(jiān)管機(jī)關(guān)時，這可能包括預(yù)先考慮并滿足監(jiān)管機(jī)關(guān)的擔(dān)憂并投其所好，比如讓非洲國家的機(jī)構(gòu)參與合資企業(yè)；

　　如果未獲得批準(zhǔn)，須支付反向分手費(fèi)；

　　充分獲取信息以了解審批流程。這種方式可以是在允許的情況下由賣方全權(quán)負(fù)責(zé)審批流程。

　　最后，與大多數(shù)新的發(fā)展趨勢一致，在有關(guān)目標(biāo)國尚未立法的情況下，利用法律有助于保證投資的順利進(jìn)行。

　　（作者單位：金杜律師事務(wù)所）