關(guān)于勞動者違反保密義務(wù)和競業(yè)限制約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任是非常明確的，根據(jù)《勞動合同法》第23條規(guī)定，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。關(guān)鍵在于如何主張違約金和要求賠償損失。

　　違約金的約定是否應(yīng)有上限

　　對于違約金，法律有明確規(guī)定按照雙方約定執(zhí)行，在這點(diǎn)上充分體現(xiàn)意思自治的法律原則，問題在于約定的違約金是否可以高于實(shí)際支付的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償甚至工資標(biāo)準(zhǔn)，涉及到勞動者是否能夠承擔(dān)問題，對此法律沒有規(guī)定。從立法本意上講，并沒有禁止違約金的數(shù)額，《勞動合同法征求意見稿》原規(guī)定的“違約金不超過用人單位向勞動者支付競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?倍”，勞動者按照法律沒有禁止就屬于可以約定的原則，筆者認(rèn)為對于競業(yè)限制的違約金可以自愿約定高額違約金，且不應(yīng)有上限。

　　高與不高是一個相對的概念，對于普通勞動者而言也許過高，但對于法律規(guī)定的競業(yè)限制主體——高級管理人員則顯然不高。高收入承擔(dān)高風(fēng)險(xiǎn)，如果高管人員拿著高額收入，又在其他單位的金錢引誘下，隨意跳槽，隨意踐踏誠信和職業(yè)操守，視競業(yè)限制協(xié)議為兒戲，那么法律的尊嚴(yán)何在？用人單位的利益何在？用人單位的商業(yè)秘密一旦被泄露，對用人單位來說是一場災(zāi)難。如果勞動者用小的風(fēng)險(xiǎn)換取高額回報(bào)的做法得到仲裁機(jī)構(gòu)或法院的認(rèn)可，那么，這種違約將成為他們隨意跳槽、毀約的一種習(xí)慣，無疑將給人力資源市場帶來一場巨大的災(zāi)難。筆者以為，可以將競業(yè)限制約定的高額違約金理解為懲罰性違約金，對于用人單位的權(quán)益保護(hù)更為有利，相對于勞動者而言，也可以起到警示作用，督促勞動者遵守競業(yè)限制協(xié)議，若勞動者認(rèn)為違約金過高，也是可以參照《合同法》規(guī)定要求司法機(jī)關(guān)調(diào)整，對勞動者不會造成不公平的負(fù)擔(dān)。

　　用人單位與勞動者之間是否可以約定賠償損失的計(jì)算方式

　　《勞動合同法》第90條規(guī)定：勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。顯然，違約金是懲罰性條款，賠償損失是一種補(bǔ)償性責(zé)任，即使沒有約定違約金也可以要求主張損失，關(guān)鍵在于實(shí)際損失計(jì)算方式的約定和賠償金額如何確定？實(shí)踐中，對于競業(yè)限制協(xié)議中是否可以約定賠償計(jì)算方式，存在爭議。筆者認(rèn)為，從《勞動合同法》對競業(yè)限制的確立以及司法解釋四對競業(yè)限制的進(jìn)一步合理細(xì)化，實(shí)際反映了一個趨勢，盡量維護(hù)競業(yè)限制協(xié)議的效力穩(wěn)定，不輕易認(rèn)定協(xié)議的無效，并將原來實(shí)踐中作為無效對待的問題納入到協(xié)議履行范疇，體現(xiàn)了對契約自由的尊重。完全可以參照《合同法》的規(guī)定與精神，允許用人單位與勞動者約定賠償損失的計(jì)算方式，可以使用人單位的索賠更具有可操作性，且不違反《勞動合同法》強(qiáng)制性規(guī)定，不涉及對勞動者權(quán)利的非法排除。通常情況下，用人單位可以參考如下方式進(jìn)行更為細(xì)致的約定：（1）商業(yè)秘密被侵害而受到的實(shí)際損失作為賠償額（如商業(yè)秘密被泄露后客戶的丟失，應(yīng)當(dāng)簽訂的合同沒有履行等）；（2）以違約人因違反約定所獲得的全部收益作為賠償額；（3）因違約行為造成該商業(yè)秘密完全公開的，以該商業(yè)秘密的全部價(jià)值作為賠償損失的依據(jù)（商業(yè)秘密的全部價(jià)值，可由委托國家認(rèn)可的無形資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評定）；（4）約定雙倍或多倍返還競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)；（5）違反保守秘密和競業(yè)限制所獲得的收益；等等。

　　通過以上分析，司法實(shí)踐對競業(yè)限制協(xié)議簽訂及履行有關(guān)爭議的處理，會有較大的轉(zhuǎn)變，對于采取競業(yè)限制的用人單位應(yīng)盡快完善競業(yè)限制協(xié)議或條款，并對涉及的相關(guān)保密制度、措施進(jìn)行調(diào)整，更為合理地規(guī)范與勞動者之間的競業(yè)限制權(quán)利義務(wù)。