【導(dǎo)讀】作為中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案，"3Q大戰(zhàn)"耗時4年終于在本周落幕。相對于此前以商業(yè)巨頭操縱價格為主的反壟斷案，此次在"免費為王"的高科技互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷案尤為引人關(guān)注。"3Q大戰(zhàn)"為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的各種競爭亂象劃定了怎樣的法律界線？對數(shù)億網(wǎng)民而言，這會是一個事關(guān)自身權(quán)益的好消息嗎？本期《天天315》聚集："3Q大戰(zhàn)"引發(fā)的思考。

　　央廣網(wǎng)財經(jīng)10月18日消息 據(jù)經(jīng)濟之聲報道，《反壟斷法》最近這兩年在我國頻頻發(fā)威。從2013年初到現(xiàn)在，國家發(fā)改委開出的反壟斷罰單比過去五年加起來都要多，而且罰款金額屢攀新高，從液晶面板、茅臺五糧液到奶粉、汽車，涉及眾多行業(yè)領(lǐng)域。之前，《天天315》節(jié)目曾經(jīng)做過多次報道。然而，在中國的眾多反壟斷案例中，大多是以對商業(yè)巨頭操縱價格的調(diào)查為主，在高科技尤其在"免費為王"的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，很難入手。也正因為如此，作為中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案的360訴騰訊壟斷案，成為業(yè)界矚目的焦點。10月16日上午，最高人民法院宣判奇虎公司與騰訊公司濫用市場支配地位上訴糾紛案，宣布駁回奇虎公司的全部上訴請求，認(rèn)定騰訊不構(gòu)成壟斷侵權(quán)，維持一審法院判決。對這個結(jié)果，中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長楊東教授、北京理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心副主任楊華權(quán)博士、中國消費者協(xié)會律師團律師胡鋼對此解讀。

　　楊華權(quán)：如果讓我從用戶的角度來講我對這個結(jié)果多少還是有點意外的，但是如果說從法學(xué)研究者或者法律的一個事務(wù)工作著來說我對這個結(jié)果還是比較正常的。

　　經(jīng)濟之聲：胡鋼律師呢？你覺得這個結(jié)果在你的預(yù)想當(dāng)中嗎？

　　胡鋼：大體是如此。

　　經(jīng)濟之聲：你覺得騰訊就應(yīng)該沒事。

　　胡鋼：我說的是另外一個概率的意思，法院說是上訴維持一審的這種概率是非常高的，所以從這個概率上來說一般是這么一個概念，所以一般上訴審很難打的。

　　經(jīng)濟之聲：那么對于這個結(jié)果您怎么看？

　　胡鋼：結(jié)果就是說我們當(dāng)然說從這個個案本身有很多可以討論、研究、反思的地方，甚至國外也非常的關(guān)注，但是從整個我們說起來就是幾年前3Q大戰(zhàn)的肇事之初，所謂二選一等等，這些事件里面我們發(fā)現(xiàn)整個過程中法院的聲音是很強大的，我們都聽到了，當(dāng)然我們都要遵守，同時我們消費者，我們普通用戶的聲音好像是不是有誰來代表，誰來主張，這方面恐怕是我們未來類似的壟斷或者說競爭案件中我們應(yīng)當(dāng)汲取的，應(yīng)當(dāng)加強的。

　　經(jīng)濟之聲：競爭可能是企業(yè)之間的事情，但是壟斷必然會侵犯到消費者和公眾的利益。

　　楊華權(quán)：所以我剛才說了，如果從用戶的角度出發(fā)我是覺得有點意外。

　　經(jīng)濟之聲：還是覺得沒有完全考慮到或者保護(hù)到我們消費者的利益。下面，我們一起回顧和解讀一下法庭上幾段重要的宣判詞。關(guān)于騰訊公司是否具有市場支配地位問題。

　　最高法院認(rèn)為：本案現(xiàn)有的證據(jù)表明被上訴人實施用戶二選一的行為僅僅持續(xù)了一天，就導(dǎo)致其主要的競爭對手MSN當(dāng)月覆蓋人數(shù)增長了2300多萬，多個競爭者在競爭該市場本案現(xiàn)有的證據(jù)并不足以證明和認(rèn)定被上訴人具有市場支配地位。

　　記者：關(guān)于騰訊公司是否濫用市場支配地位問題，最高法院也是作出了相關(guān)的指示。

　　最高法：被上訴人實施產(chǎn)品不兼容行為，僅僅持續(xù)了一天，卻給其所在的即時通訊服務(wù)市場，帶來了更加活躍的競爭。對互聯(lián)網(wǎng)安全軟件市場的所造成的影響和沖擊微弱，因此本院認(rèn)為這不僅說明了被上訴人的行為不構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為，同時也恰恰證明了被上訴人不具有市場支配地位的結(jié)論。

　　經(jīng)濟之聲：對于這兩段話可能兩位已經(jīng)是反復(fù)的看、聽都已經(jīng)很多遍了，這兩段話兩位有什么樣的一個看法？

　　楊華權(quán)：其實對于這一段話呢，它其還是緊緊圍繞著的反壟斷中所規(guī)定的對濫用市場支配地位的法律構(gòu)成來進(jìn)行一個論述，剛才已經(jīng)說了，這里面沒有相關(guān)足夠的證據(jù)證明，符合市場支配地位的情形。

　　經(jīng)濟之聲：就是騰訊是不是真的有市場支配地位，首先這個還不能確定。

　　楊華權(quán)：第二個在不足以證明你有一個市場支配地位的前提下何談濫用。

　　經(jīng)濟之聲：3Q大戰(zhàn)的最終結(jié)果，騰訊贏了，360輸了。我想請幾位嘉賓用盡可能通俗的語言，告訴我們，360到底輸在了哪里。

　　胡鋼：這個所謂二選一這個事情出來以后，360和騰訊之間的矛盾就顯現(xiàn)化，調(diào)處過程中，當(dāng)時我了解到相關(guān)的行政主管部門還有我們的行業(yè)協(xié)會都做出了及時有效充分的溝通，所以他當(dāng)時就所謂的二選一的情況基本上是在24小時之內(nèi)就被制止了，但是雙方網(wǎng)上言語的交往還是比較多的。雙方隨后進(jìn)入到了緊張的證據(jù)的準(zhǔn)備階段，然后分別的提起了若干起訴訟案件，其中有一項等于說是不正當(dāng)競爭案件，騰訊告360的，最后最高院也是二審判決騰訊贏。同時就是說我們今天宣判的是360訴騰訊的一個反壟斷案件，那么終審判決都是不構(gòu)成壟斷，沒有支持360的訴訟請求。這里我想特別說一下，就是反壟斷案件確實是非常非常復(fù)雜的案件，它是和經(jīng)濟、法律、產(chǎn)業(yè)、乃至文化、政策、國家利益緊密的圍繞一起，非常非常的復(fù)雜，全世界所有的法院都默認(rèn)是沒有審限的，而我們國家實際上最高院對這塊也是沒有審限的，所以延遲的時間會比較長。但是反壟斷案件有個最大的特點作為原告舉證責(zé)任、壓力是非常非常大的，要過若干個關(guān)口。

　　經(jīng)濟之聲：而且這回核心剛才兩位也都談到是否濫用市場支配地位，首先高法認(rèn)為是說市場支配地位是不是就一定確認(rèn)，這個還不好確認(rèn)，另外如果不好確認(rèn)這個就沒有一個說濫用不濫用的問題。那么什么才是濫用市場支配地位，這個楊華權(quán)博士來給我們說一說。

　　楊華權(quán)：對于什么是濫用市場支配地位我們國家的反壟斷法的第17、18、19條分別做了相關(guān)的規(guī)定，而且認(rèn)定市場支配地位里面有一個相關(guān)的一些認(rèn)定的要素，其中第一個就會涉及到一個市場份額的問題，這也是我們這個案件中比較大的一個論證的點。但是就像最高法院所說的，在認(rèn)定市場支配地位的因素的時候，市場份額并不是唯一的因素，還得考慮其他的因素，比如說經(jīng)營者的財力技術(shù)，以及其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者的上面的交易程度或者說進(jìn)入市場的難易程度等等，最高法院正好是從這個角度去論證騰訊在及時通訊市場當(dāng)中雖然說有80%以上的份額，但是份額對其他交易者的競爭情況是否有影響，那么最高法在判決書里面他說，盡管它有80%以上的份額，但是對競爭情況并沒有影響，所以他認(rèn)定他沒有一個市場支配地位。

　　經(jīng)濟之聲：而且當(dāng)天一天當(dāng)中騰訊就損失了很多用戶就到MSN了，所以就從這件事當(dāng)時也說實際上還是有競爭的。

　　楊華權(quán)：并且競爭并不僅僅限定在MSN上，還有其他很多及時通訊。

　　經(jīng)濟之聲：縱觀國內(nèi)外反壟斷法的規(guī)定，法律反對的濫用市場支配地位的壟斷侵權(quán)，必須具備哪些要素？

　　楊華權(quán)：這里面可能就會經(jīng)歷了一個反壟斷法歷史上經(jīng)歷了一個變革，這一開始可能說只要有這種超過20%或者說有的時候低于50%以下的，但是對市場價格、交易能力有控制能力的時候都可能有一個濫用的可能性。

　　經(jīng)濟之聲：我們知道美國把當(dāng)時幾個鋼鐵巨頭什么那些全給拆了，他們當(dāng)時反壟斷法當(dāng)時的基礎(chǔ)要素是什么？

　　楊華權(quán)：反壟斷法可能跟當(dāng)時的哈佛學(xué)派有緊密相關(guān)，它就是從一個結(jié)構(gòu)主義的角度出發(fā)，就是說只要你達(dá)到這個份額了，你這個就是一種壟斷，也就是說在那個時候他們主要從狀態(tài)的角度來歸置那個所謂的壟斷行為，但是由于芝加哥學(xué)派的興起更加強調(diào)在市場中起到關(guān)鍵作用的是行為而不是狀態(tài)，因此反壟斷法經(jīng)歷了從狀態(tài)走向行為的過程。

　　經(jīng)濟之聲：也就是說后來的微軟被打了好幾回被罰了好幾回，到那會兒已經(jīng)不存在原來那種結(jié)構(gòu)的情況。

　　楊華權(quán)：只要歸置它說微軟被打了就是一種捆綁行為它可能就是說它把播放器、瀏覽器等等捆綁在Windows操作系統(tǒng)，他們只要打的是它所謂的捆綁行為等等。

　　經(jīng)濟之聲：那其實騰訊這一塊，當(dāng)時360當(dāng)時訟它的時候好象也有談捆綁的事，怎么說？

　　胡鋼：捆綁專業(yè)一點就是叫搭售，但是最高院終審判決那個不正當(dāng)競爭案件中，實際上已經(jīng)明確了在中國這么一個特殊的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的領(lǐng)域捆綁是一種商業(yè)模式，往往是以一種主干的免費服務(wù)為核心，然后捆綁一些或者說是加載一些其他的服務(wù)，而這些服務(wù)可能會是收費的，或者引導(dǎo)到可能收費的模式，比如說廣告模式，這是中國特有的在我們廣大網(wǎng)民沒有網(wǎng)上支付消費習(xí)慣的背景下所衍生出來的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營模式，這種模式有它存在的合理性，所以最高院的判決解釋已經(jīng)明確了，說這一類在中國的特定市場上不能簡單的把它認(rèn)為反壟斷法意義上的搭售或者說一般人說的捆綁，所以是這么一個情況。

　　另外我又想起一個話，就是說原來節(jié)目中也談過，一說壟斷，最早想起來列寧主義教育我們，帝國主義是壟斷的、腐朽的、垂死的，而我們反壟斷法可能最早是美國30年代搞的，可能現(xiàn)在將近有100年，在這種背景下是帝國主義或者資本主義國家汲取了我們社會主義的一些理論，所以這種情況是比較有意思的，但是我們在建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟這么一個大的背景下反壟斷法它的落實貫徹乃至未來不斷的修訂都具有非常強烈的現(xiàn)實意義。

　　經(jīng)濟之聲：那楊東教授對這件事首先您也來說一下，如何來看待這個最終騰訊獲勝，然后維持一審宣判的判決。結(jié)果您怎么看？

　　楊東：對這個結(jié)果也是意料之中，在我們學(xué)術(shù)界也是反復(fù)的探討了很多年，從當(dāng)年的3Q大戰(zhàn)開始，實際上從2011年一直在探討，我們?nèi)嗣翊髮W(xué)就開了多次的互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的一個國際性研討會，小范圍的就案件本身我們跟胡鋼律師等等，楊華權(quán)老師也是一直有緊密的一些探討，其實學(xué)術(shù)界基本上已經(jīng)達(dá)成了一定的共識，就是說就目前的這個研究的水平，目前中國市場互聯(lián)網(wǎng)市場發(fā)展?fàn)顩r，以及國際的新型的立法和判令很難說互聯(lián)網(wǎng)的大公司明確它有壟斷的地位，雖然我們消費者朋友們，感覺上好像這些大公司都很具有壟斷地位，但是的確很多情況之下有消費者有侵害的嫌疑或者跡象，但是從法律角度來說，因為法律都得講證據(jù)，講立法的程序，包括濫用市場支配地位需要論證5個環(huán)節(jié)，每個環(huán)節(jié)都不能疏漏，一旦有一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題了，那整個認(rèn)證過程都推翻了，所以要認(rèn)證騰訊壟斷，反社會地位這是非常困難的一件事情。

　　經(jīng)濟之聲：都哪五個論證環(huán)節(jié)您給我們說說。

　　楊東：第一它在什么樣的相關(guān)市場上，首先它具有市場的界定，相關(guān)市場界定，這個是在互聯(lián)網(wǎng)上是非常困難的一件事情，這是最難的，也是一個前提。相關(guān)市場到底界定哪里？相關(guān)商品市場，還有相關(guān)地域市場，這次最高法院最大突破相關(guān)地域市場限定在中國大陸這一點是個突破，當(dāng)初在廣東高院相關(guān)市場鑒定的這個全球，不符合實際。而且的確是有明確錯誤，所以最高法院這一點把它給糾正過來了，這是一個進(jìn)步吧，一個突破。像產(chǎn)品市場的話把電子郵件給排除了，把其他相關(guān)的加進(jìn)來了，這個我們覺得還是比較合理的，所以總體來說相關(guān)市場界定這是相對合理。當(dāng)然第二個環(huán)節(jié)就是市場份額。

　　經(jīng)濟之聲：很多朋友都在說騰訊80%的市場了，怎么就不算是支配地位。剛才其實兩位已經(jīng)把這個問題解釋了一下，但是楊院長您來給我們再說一說。

　　楊東：市場份額只是第二個環(huán)節(jié)，還有第三個環(huán)節(jié)，就是認(rèn)定市場支配地位，除了市場份額之外，還有其他的一些因素，包括它對價格的、數(shù)量的實際的這種控制能力，包括對其他競爭者的實際的這種排除，妨礙競爭的這種效果到底體現(xiàn)的明顯不明顯，所以第三個環(huán)節(jié)就是真正認(rèn)定它市場支配地位是非常復(fù)雜的一個數(shù)額，不僅僅考慮市場份額，市場份額比方說一個藥品，市場份額就這個藥品就它用100%的市場份額，但是突然有一個新的藥品種產(chǎn)生之后馬上就取代它了，所以還得考慮競爭者進(jìn)入到這個市場的難易程度，所以市場支配地位認(rèn)定是非常復(fù)雜的，不僅僅要看市場份額，所以這是第三個。第四個哪怕有市場支配地位，那它有市場的濫用行為，我們反壟斷法主要反它的行為，如果它的濫用行為沒有明顯的，比如說我們初步認(rèn)為二選一還是有濫用行為的。第五個環(huán)節(jié)，哪怕前面都成立了，但是它有正當(dāng)理由那么前面四個都推翻掉了，所以這五個環(huán)節(jié)缺一不可。

　　經(jīng)濟之聲：這么一看是不是壟斷地位，濫用壟斷地位還真是一個非常艱難的事情。但是從我們消費者的內(nèi)心身處和我們的感受上可能就不太一樣了。有些我覺得消費者或者一些公眾他的感受好像受到一些損害，這個法律和公眾的感受這方面怎么來去平衡呢？或者有什么樣的辦法讓我們公眾能夠在這種不管是不是壟斷的情況下能夠獲得一種相應(yīng)來說比較好的保障呢？

　　胡鋼：確實如此，比如說剛才提到，剛才楊東院長說的比較專業(yè)，剛才提到一個相關(guān)市場，市場界定畫個圈，一審說全球的某一類市場，當(dāng)時一審就是說最高院開庭的時候，當(dāng)時我有這么一個解讀，類似有一個米粉店它比較有名，有人就說它壟斷，那他解釋說我不僅賣米粉我可能還賣窩頭，你不能說我米粉店壟斷，而且我可能還有郵購服務(wù)，那我可能賣到全中國甚至賣到全球，所以那我應(yīng)該是全球的米粉店永遠(yuǎn)不可能構(gòu)成濫用。所以這次二審最高院對于市場的界定和一審應(yīng)該說是很大的不同，從全球回歸到了中國境內(nèi)的市場，和我們普通消費者，普通用戶的感受更加貼近。

　　剛才我們兩位楊教授都專門提到了，壟斷法，壟斷的糾紛案件當(dāng)中要過五關(guān)斬六將，而這五關(guān)相應(yīng)的來說反壟斷的原告，你的責(zé)任、你的法庭這種法理的這種深透的理解能力、執(zhí)行能力都應(yīng)該非常的強大，所以說原告是不好當(dāng)?shù)?，所以說輸是正常的。

　　經(jīng)濟之聲：誰主張、誰舉證，尤其是剛才說了這五個環(huán)節(jié)，哪一點沒有堵嚴(yán)實這個問題都是不成立的。我看到這兩天媒體報道的時候，有一句話用的特別形象：長得五大三粗的未必是壞人，手里拿刀的也未必是殺手，可能是個憨厚的磨刀匠。那么，案情聊到這里，基本騰訊是洗脫嫌疑了。更幸運的是，當(dāng)年一個并不明智的行為，幫助騰訊進(jìn)一步洗清了嫌疑。當(dāng)時360和騰訊開戰(zhàn)，推出扣扣保鏢的時候，騰訊也是有反擊的。就是那個很有名的"一個艱難的決定"，讓網(wǎng)友在騰訊和360的產(chǎn)品之間，2選1。雖然一天后騰訊也發(fā)現(xiàn)了問題，然后就撤回了這個"2選1"的方案，但就是這1天的"昏招"，讓騰訊QQ的競爭對手MSN當(dāng)月覆蓋人數(shù)增長2300多萬！騰訊在2010年做出的"二選一"是如何落槌的？QQ安裝時推薦其他軟件，是否屬于非法行為？

　　楊華權(quán)：我記得當(dāng)初我其實是從用戶的角度來講，我當(dāng)天晚上是經(jīng)歷了這個事情，也就是說在發(fā)生這個事情的時候，電腦上就出現(xiàn)了問題，就是我用360的時候就進(jìn)不了QQ，當(dāng)時就在QQ的界面上有一個條，你無法使用QQ確實有這個提示，并且在那天之后其實雙方在這里面還有一些橋段，兼容性還不是特別好，確實存在這個問題在里面?；趧偛盘岬绞欠裢扑]安裝，在QQ的平臺上確實有推薦好的插件等等的，它通過比方說QQ空間，QQ游戲，QQ拍賣等等這些它都有的，這都是整個捆綁業(yè)它QQ的一個平臺上的。

　　經(jīng)濟之聲：那么這種捆綁是不是違法的？

　　楊東：二選一，捆綁本身應(yīng)該說是無所謂違法不違法，前提是不是有市場支配地位。還有一個問題，這個核心問題逃不開的話，后面的認(rèn)定就很困難了，所以剛才您說的，既然這么困難，濫用市場支配地位這么困難，是不是還有別的一些方式，比方說它二選一的確損失了消費者，現(xiàn)在二選一的現(xiàn)象在很多的互聯(lián)網(wǎng)上非常的普遍，你要么用我，不用我，我的所有服務(wù)你都別用，市場份額還達(dá)不到市場支配地位。市場份額還沒有可能還沒有騰訊那么高。

　　經(jīng)濟之聲：四年前的時候會兒還沒有微信，現(xiàn)在有了微信，那我覺得騰訊更硬。

　　楊東：更厲害了，自從二選一艱難決定出來之后，很多其他互聯(lián)網(wǎng)公司也跟著學(xué)，他說了不一定是壟斷地位，支配地位，但是有一定的市場份額地位。在這個地方就作主了，要么就聽我的，價格給我最低，不能比給我更低的價格，給別人更低，我就說別跟我服務(wù)了，我就要撤退了，但是市場份額還挺大，完全撤退的話對一般的廠商來說還挺困難。所以實際上二選一行為侵害了消費者利益，價格就不能降低了，一旦處于價格降低你就別玩了，這個對消費者是非常不利的，二選一的行為對消費者是非常不利的。

　　楊華權(quán)：這個二選一的行為甚至在廣東高院判決以及最高院的判決里面也都論述也都說它有不當(dāng)之處，但是這種不當(dāng)之處不斷是從壟斷法的角度來講，比如說它還有可以從不正當(dāng)競爭或者說侵害消費者利益的角度，但是在僅僅這本案中這里面不構(gòu)成壟斷法上的捆綁的壟斷行為。

　　胡鋼：我們反壟斷法的立法目的之一是保護(hù)消費者的權(quán)益，那怎么落實這一點，就是我們看到3Q大戰(zhàn)是兩個經(jīng)營者兩個商家之間的爭奪，而我們消費者的聲音沒有體現(xiàn)出來，所以也在這個角度考慮問題，他們雙方依據(jù)的法律就是《反壟斷法》第50條，就是說有人實施了壟斷行為我有損失到我就可以主張自己的權(quán)力，消費者是不是也可以在適當(dāng)?shù)沫h(huán)境下主張自己的權(quán)利，結(jié)合《消費者權(quán)益保護(hù)法》，結(jié)合《民事訴訟法》比如說此前都有反壟 斷執(zhí)法機構(gòu)對相關(guān)的商家巨額罰款，那消協(xié)是否可以以這種行政處罰決定為依據(jù)來代表廣大的不特定的消費者來主張權(quán)利要求他們賠償消費者的損失，而這種反壟斷這種壟斷行為是否可以延伸到我們《消費者保護(hù)法》中所謂的欺詐行為，或者所謂三倍的賠償或者增加所謂4倍的賠償，獲得最低500元。

　　如果是這樣的話即違法的這種商家既要承擔(dān)行政責(zé)任，要承擔(dān)巨額的民事責(zé)任，而且是對廣大的消費者承擔(dān)民事責(zé)任，不僅僅是對它的競爭者要承擔(dān)民事責(zé)任，在三管齊下的背景下特別是在未來如果是在對于反壟斷的追究，可能追究的這種刑事責(zé)任的制度建立起來，那么我們的反壟斷我們的市場競爭環(huán)境，我們的消費環(huán)境都會極大的改善。

　　經(jīng)濟之聲：要按照胡鋼律師的說法一人500塊錢，那咱們就拿騰訊幾億用戶來說這錢可真不少?？赡苣膫€商家特別是占領(lǐng)市場份額大的商家就越得小心，有這么個一個案子，所有的商家都會小心。

　　胡鋼：企業(yè)越大責(zé)任越大。

　　經(jīng)濟之聲：對，楊東教授那會兒也在說從這個反不正當(dāng)競爭等等這方面也有很多的這個辦法去對這件事情進(jìn)行解決。

　　楊東：剛才胡鋼律師說了，互聯(lián)網(wǎng)上的競爭行為非常復(fù)雜，光靠《反壟斷法》有些時候難以規(guī)制，剛才說了五個環(huán)節(jié)缺一不可，過五關(guān)斬六將這個困難，但是確實想要二選一像這樣的不能降低價格，侵害消費者的現(xiàn)象，互聯(lián)網(wǎng)是越來越嚴(yán)重，可以說破壞了整個互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)，有很多非常惡劣的、非常有點像四風(fēng)的活動，不能說腐敗，至少是屬于一種不正規(guī)的做法，侵害了消費者的權(quán)益，所以我們工商行政管理總局正在修訂1993年實施以來的《反不正當(dāng)競爭法》，我們和黑龍江工商局承擔(dān)了一個課題，叫做新型不正當(dāng)競爭行為，特別是互聯(lián)網(wǎng)上的新型的不正當(dāng)競爭行為。

　　剛才胡鋼律師談到，《反不正當(dāng)競爭法》傳統(tǒng)的主要是競爭之間的一些不正當(dāng)競爭行為損害了其他的競爭者的利益，同時損害消費者的利益，現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)上很多行為是說兩個企業(yè)之間根本沒有競爭關(guān)系，互聯(lián)網(wǎng)上它形成一個平臺，這個平臺具有一定的優(yōu)勢地位，其他的廠商就得給它交會員費各種錢，如果不交錢，它的市場支配地位、優(yōu)勢地位就會說你不要跟我玩了，因為這個比較敏感，不點某一家企業(yè)了，我們11月份會專門討論這些案例，我們收到了很多的舉報，因為中國反壟斷法網(wǎng)收到很多很多的用戶消費者來舉報了，我們也向有關(guān)部門的工商總局做了一些反饋。

　　我們希望通過我們的研究，比方說在工商、反不正當(dāng)競爭法中專門規(guī)定一種新型的濫用市場優(yōu)勢地位的平臺，互聯(lián)網(wǎng)上平臺優(yōu)勢地位侵害其他的廠商，侵害其他消費者利益的不當(dāng)行為，納入進(jìn)去，作為一個新型的不正當(dāng)行為加以規(guī)定，它地位達(dá)不到壟斷地位，達(dá)不到市場支配地位，但是有一些優(yōu)勢地位，同時侵害的不僅僅是競爭者，競爭者之外的廠商和消費者都受到損害了，應(yīng)該做一個新型的不正當(dāng)競爭行為加以規(guī)定。新消法已經(jīng)修訂了，但是新的《反不正當(dāng)競爭法》一直也是20多年了也沒有修訂，所以下一步這是重要的工作。

　　經(jīng)濟之聲：我們也知道這回有很多業(yè)內(nèi)的專家都談一句話，中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案的最終結(jié)果是沒有輸家只有贏家怎么來理解這句話呢？

　　楊華權(quán)：這句話如果說純粹從法律訴訟的勝敗來講肯定有贏有輸，但是整個案件的意義上來講這句話是可以理解的，也就是說360通過這個案件盡管它成為烈士，成為壯士，它推動了整個互聯(lián)網(wǎng)中關(guān)于競爭有序規(guī)制的一個進(jìn)程，對于這個騰訊這塊盡管它是贏了，但是它對自己的開放性肯定也做了相應(yīng)的調(diào)整，所以我覺得這個案件來講，如果說從雙方以及對整個消費者來講，應(yīng)該起到一個有序的非常好的一個推動的作用。

　　經(jīng)濟之聲：其實三位都是法學(xué)方面的專家了，那么奇虎360來上訴騰訊濫用支配地位這個案子應(yīng)該說是反壟斷法六年以來，首例這種互聯(lián)網(wǎng)的反壟斷案，到最高法的，那么這個案子幾位覺得對于其他的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷司法鑒定，那么有一個什么樣的意義，對于未來的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的一個所謂的一個健康的發(fā)展，有什么的影響？

　　楊東：這個意義是極具有重要標(biāo)桿意義的，因為在全世界，反壟斷的立法和司法的歷史上，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)反壟斷也是第一案，也是在其他國家，在美國、在歐盟，也沒有的專門的，最高法院的作出對互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展第一案，所以說我們的最高法院水平非常高的。

　　最高法院的3Q大戰(zhàn)這個標(biāo)桿對其他的國家來說也是一個貢獻(xiàn)，應(yīng)該說這一次的判決大家還是比較信服的。當(dāng)然還是有一些問題，特別是剛才楊華權(quán)老師也說了，其實都沒有輸者，其實對大家都是一個警醒，就像騰訊，它自己也意識到這方面的問題，不說一點問題沒有，它認(rèn)識到這個問題，更加的開放了，更加的遵守反壟斷法，遵守消費者、遵守法規(guī)的利益，未來的話，包括微信的出臺等等，其實正是因為有360不停對它進(jìn)行的訴訟糾紛，才使得騰訊能夠更加創(chuàng)新，更加開發(fā)出微信新的創(chuàng)新產(chǎn)品，所以對于整個的互聯(lián)網(wǎng)的生態(tài)是好的，所以說有反壟斷有這種的競爭，有360這樣的公司敢于挑戰(zhàn)這種的大公司，所以作為學(xué)者來說，我們還是鼓勵這些的弱者，能夠挑戰(zhàn)權(quán)威，尤其像阿里巴巴等一些大的商業(yè)公司越來越多，互聯(lián)網(wǎng)公司越來越大，BAT越來越大，那么必然會對其他的生態(tài)還是有一定影響的，我們希望借助反壟斷法、消費者權(quán)益保護(hù)法對這樣一種新的生態(tài)形成構(gòu)建一個良好的環(huán)境。

　　楊華權(quán)：其實我很贊同楊東教授他今天所說的這些話，如果說沒有公司之間的競爭可能整個法制的進(jìn)程就沒有這么明顯，我記得我在十幾年前上研究生的時候在北大那個時候有個老師講過一句話我特別有感觸，就是法制進(jìn)程的推動都是由一個一個微小的案件來推動的，這個案件不能說很微小，但是它對推動整個互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，這種競爭生態(tài)的良性的競爭秩序的形成我覺得還是很有幫助的。

　　經(jīng)濟之聲：胡鋼律師呢？因為您在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)也是相關(guān)協(xié)會的成員，這事您覺得對整個的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的健康發(fā)展有一個什么界定的意義？

　　胡鋼：我想還是接著楊東教授的說法，它的意義，先不說對業(yè)內(nèi)的影響，先說一個非常明顯的概念，2012年下半年之前中國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)或者說知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)的案件都能到國外找到類似或者說比較類似的案件，而2012年下半年開始的若干起中國比較有名的案件，包括本案在國外都沒有，絕無先例。

　　舉個例子我們前兩天我們最高院進(jìn)行了宣判，然后第二天我查了一下我們中國日報、包括我們的中央人民廣播電臺的英文網(wǎng)站都做了報道，然后我也和國外的一些相關(guān)的法律界人士溝通，他們說急切等待著比較全面的翻譯件出來，因為有專門的翻譯公司做這件事情，因為是全球矚目，真的是全球矚目，所以從這個角度來說整個案件的參與者包括整個案件的啟動者，應(yīng)該說他們?nèi)渴禽d入歷史的，而且完全同行的角度來說，我非常的敬佩雙方相關(guān)的代理人，咱們先不說法官他的能力的強大，首先是360這一方明明知道反壟斷案件是非常非常難打的，它毅然去打反壟斷，而不是像騰訊告它反不當(dāng)競爭，我也回不正當(dāng)競爭。而且訴訟標(biāo)的是1.5個億，一上來就是廣東高院，二審肯定是最高院，所以這點來說也是功勞很大的，然后從騰訊一方，他們也有很好的應(yīng)對，同時而且很多是他們自己的法務(wù)人員在做，而且表現(xiàn)也非常優(yōu)異，讓我非常的驚嘆。

　　而且今天我們實際上前兩天讀到的最高院的判決，里面不僅有法律的問題，而且很多的是經(jīng)濟學(xué)的問題，還有很多產(chǎn)業(yè)問題，技術(shù)問題是個非常非常復(fù)雜的問題，但是他已經(jīng)比較清晰的劃出了一條界限，使我們的互聯(lián)網(wǎng)的競爭者、經(jīng)營者如何更好的競爭，未來如何強調(diào)創(chuàng)新，這個判決書有十余處提到了創(chuàng)新，創(chuàng)新是核心，因為創(chuàng)新才會有更好的服務(wù)給我們廣大的用戶。

　　經(jīng)濟之聲：剛才楊東教授想說，楊東教授您接著說。

　　楊東：阿里巴巴上市，這次最高法院的判決這兩個事件好像是不相關(guān)的，但是我個人認(rèn)為代表著一個中國時代的到來，代表了一個中國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟，代表中國最高法院做出的判決成為世界性的一個判決，我個人認(rèn)為是非常具有法制中國的意義的，以前都是學(xué)習(xí)國外的立法、司法判例。這一次我們最高法院這一有中國的有特色的、全球矚目的，國外很多學(xué)者都在關(guān)注的案例，代表著中國時代的到來。

　　楊華權(quán)：我再補充一句，這個判決書113件，應(yīng)該是中國司法歷史上應(yīng)該是最長的，起碼目前我所接觸到案件的范圍是最長的。

　　經(jīng)濟之聲：確實是涵蓋了法律的，包括經(jīng)濟、互聯(lián)網(wǎng)等等，在全球的這種法律界來說，都是樹立了一個標(biāo)桿，一個里程碑的事件。

　　楊華權(quán)：我們還有很多問題還需要進(jìn)一步解決。

　　經(jīng)濟之聲：咱們這么簡單一說里面就好多事。其實在這個事情當(dāng)中我們也真的應(yīng)該要記住奇虎360的老總周鴻祎，而周鴻祎16號晚上也發(fā)出一個的感慨說，倦了、累了，各方面實力不濟，忍辱負(fù)重，那么對于周鴻祎這種說法，三位咱們都作為這個年齡段的男人來說，怎么看？

　　胡鋼：周鴻祎給我的感覺就是典型的性情中人，我覺得從個人來說是挺男人一種表現(xiàn)，挺好。

　　楊華權(quán)：我也覺得在中國的互聯(lián)網(wǎng)市場上，其實在中國整個的發(fā)展道路上都需要向更多的這樣一些敢于創(chuàng)新、敢于挑戰(zhàn)權(quán)貴，敢于有個性的，有理想有抱負(fù)，有創(chuàng)新動力這樣一些的人物，中國經(jīng)濟、互聯(lián)網(wǎng)包括其他方面的發(fā)展，都需要這樣一些人物。

　　楊東：我相信我能夠理解周鴻祎老板他說的這句話，他說這句話并不是從法律的角度上來理解的，就像剛才胡鋼律師所說的，他是一個的性情中人所以他這么講是比較符合人的常情的。

　　經(jīng)濟之聲：最后還有時間，真是過的太快了，可以說有些問題，還沒有說的很透，因為時間的關(guān)系，最后三位給我們的每個人來說一說這個案子，你們關(guān)注的細(xì)節(jié)是哪一些？或者說未來可能帶給我們的整個業(yè)界的變化，乃至法律借鑒的意義，有什么方面特別值得和我們的聽眾來分享？

　　楊華權(quán)：我就拋磚引玉，在整個案件中其實這個案件從頭到尾我們都特別關(guān)注，而在這之前我們也做了一些自己的分析方法，但是比較最高院的判決有一點給我的啟發(fā)是特別明顯，在濫用市場支配地位的認(rèn)定要素上不要僅僅拘泥于市場份額，更多的要考慮對其他競爭因素的影響，這也是整個判決花了非常重要的點，要去討論的，我對這一塊還是比較看中的。

　　楊東：一個重要的細(xì)節(jié)，剛才說五個環(huán)節(jié)，就是說對市場支配地位的認(rèn)定這個方面可能需要有新的突破，因為互聯(lián)網(wǎng)是個新的拐點，而我們傳統(tǒng)的反壟斷法，傳統(tǒng)的濫用市場支配地位這五個環(huán)節(jié)理論都是需要一定的重構(gòu)，就是反壟斷法本身可能需要一種學(xué)術(shù)角度來推出來，這是我的看法。第二個，《反不正當(dāng)競爭法》需要修改，有一個兜底性的《反壟斷法》規(guī)制不了的一些行為，損害消費者的一些行為。不利于市場競爭的行為也需要有一個法，《反不正當(dāng)競爭法》來兜底，下一步對這個研究，我們學(xué)術(shù)界包括對于學(xué)生也有進(jìn)一步的討論，去研究這方面的知識。

　　胡鋼：大家都知道在后天，就是十八屆四中全會關(guān)于全面推進(jìn)依法治國的這么一個的重要的會議即將召開，而最高院在幾天前做出這么個宣判，我覺得可能是個偶然，也體現(xiàn)了一種精神，這種精神是什么呢？就是說只有依法治網(wǎng)我們中國才能從網(wǎng)絡(luò)大國走向網(wǎng)絡(luò)強國。

　　經(jīng)濟之聲：好，那么時間的關(guān)系，今天的天天315就到這里。