2010年6月，某擬上市公司因?qū)＠畔⑴恫粚?，在完成IPO募資后第二次審核被否，原因是公司招股說明書和申報材料中披露的5項專利和2項正在申請專利的法律狀態(tài)與事實不符，目前全部產(chǎn)品均使用專利權(quán)被終止的4項外觀設(shè)計，50%的產(chǎn)品使用專利權(quán)被終止的1項實用新型專利，總體上看5項專利的專利權(quán)被終止對公司產(chǎn)生了不利影響，證監(jiān)會由此撤銷公司的發(fā)行許可。

　　與創(chuàng)業(yè)板上市相關(guān)的法律規(guī)范中涉及諸多知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，對于生產(chǎn)型企業(yè)，專利、專有技術(shù)更為重要，如果企業(yè)的生存和發(fā)展依賴于這些專利，那么這些專利就被列為企業(yè)的核心資產(chǎn)，它的風(fēng)險性和應(yīng)對危機(jī)的措施就成為證監(jiān)會和股民最為關(guān)心的問題。

　　那么，擬上市公司究竟存在哪些主要專利風(fēng)險呢？

　　第一，擬上市公司的專利質(zhì)量不高導(dǎo)致的專利風(fēng)險

　　2014年5月由中國知識產(chǎn)權(quán)出版社智庫發(fā)表的《中國創(chuàng)業(yè)板上市公司專利藍(lán)皮書（2013）》公布的數(shù)據(jù)，截止到2013年12月31日，創(chuàng)業(yè)板355家上市公司擁有專利接近3萬件，但是發(fā)明專利所占比例遠(yuǎn)小于實用新型專利和外觀設(shè)計專利。比如某化妝品股份有限公司目前擁有70件專利，其中9件屬于發(fā)明專利，其余61件均屬于包裝盒、包裝瓶等外觀設(shè)計專利，作為一家化妝品公司，其產(chǎn)品本身的成分、配方、生產(chǎn)工藝、設(shè)備、應(yīng)用功效等方面的技術(shù)內(nèi)容顯然比外觀設(shè)計更具價值，但是在它所擁有的專利權(quán)里并沒有體現(xiàn)出來，憑借它目前擁有的專利權(quán)的結(jié)構(gòu)，該公司的創(chuàng)新能力和持續(xù)盈利的能力是無法讓人信服的。

　　擬上市公司專利質(zhì)量不高主要體現(xiàn)在：第一個方面，創(chuàng)業(yè)板上市公司申請或已經(jīng)獲得專利權(quán)的專利創(chuàng)新性不高，專利的結(jié)構(gòu)不合理；第二個方面，有的擬上市公司所擁有的專利權(quán)與該公司的核心技術(shù)關(guān)聯(lián)度不大或不具有關(guān)聯(lián)度，在知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查中對專利的調(diào)查需要很強的技術(shù)背景和知識產(chǎn)權(quán)法背景，而大多的調(diào)查團(tuán)隊中往往缺乏這樣的復(fù)合型人才，在做專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)調(diào)查時容易忽視企業(yè)核心技術(shù)與它所擁有的專利之間的對應(yīng)性，通常情況是由于企業(yè)在申請專利時沒有很好的專利布局設(shè)計，導(dǎo)致企業(yè)即使獲得了專利權(quán)，這些專利權(quán)也不能很完整地將企業(yè)的核心技術(shù)保護(hù)起來，從而影響企業(yè)的技術(shù)發(fā)展和持續(xù)盈利能力；第三個方面，企業(yè)沒有進(jìn)行合理的專利布局，沒有形成有效的專利組合，專利申請零散缺乏組織性，各個專利的保護(hù)范圍沒有連成片織成網(wǎng)，給競爭對手預(yù)留下不少布局空間，從而限制了企業(yè)的持續(xù)發(fā)展，削弱了企業(yè)的持續(xù)盈利能力。

　　第二，擬上市公司潛在的專利權(quán)穩(wěn)定性導(dǎo)致的專利風(fēng)險

　　這里主要提到的是專利申請在專利審查階段會面臨授權(quán)或駁回兩種結(jié)果，所以圍繞企業(yè)核心技術(shù)以專利組合的形式進(jìn)行專利申請顯得尤為重要。專利組合的策劃是在專利申請前經(jīng)過有針對性地對企業(yè)的技術(shù)進(jìn)行檢索分析以后完成的，其好處在于即使有部分專利申請被駁回，最終授權(quán)的那些專利仍然可以有效地對企業(yè)的核心技術(shù)提供保護(hù)，而且這些專利在獲得了專利權(quán)之后即使由于侵權(quán)糾紛被動進(jìn)入宣告專利權(quán)無效的法律程序，也會作為比較穩(wěn)定的專利權(quán)而被維持或部分維持下來。

　　第三，專利存在重大權(quán)屬瑕疵導(dǎo)致的專利風(fēng)險

　　根據(jù)公司法的規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)是用以出資的專利權(quán)的完全權(quán)利人，不存在任何潛在的權(quán)屬爭議。關(guān)于專利權(quán)法律狀態(tài)的核查可以在國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局申請辦理專利登記簿副本以確認(rèn)最終的專利權(quán)人。這里要注意的是在以專利權(quán)出資時通常伴有專有技術(shù)，而專有技術(shù)具有較高的風(fēng)險。在涉及專有技術(shù)出資條款中必須明確權(quán)屬和權(quán)利限制，建議約定出資后企業(yè)享有專有技術(shù)的獨占權(quán)。

　　“專利門”已經(jīng)成為了懸掛在諸多擬上市公司頭上的“達(dá)摩克利斯之劍”，我們了解專利風(fēng)險為的是更好地管理風(fēng)險，使上市之路通暢順達(dá)。

　?。ㄗ髡呦祰抑R產(chǎn)權(quán)局發(fā)明審查部高級審查員）