中新網(wǎng)8月4日電7月15日，中國三一集團在美國告贏了美國外國投資委員會(CFIUS)和奧巴馬總統(tǒng)，此番勝訴意義非凡，至今仍為多方關注并加以研究，對中國企業(yè)“走出去”遭遇的政治壁壘如何應對具有標桿意義。對此，美國問題專家、中國國際問題研究院特聘研究員賈秀東特別撰文，詳解美國以“國家安全”名義下的暗箱操作。全文如下：

　　2014年7月15日，中國三一集團在美國的關聯(lián)企業(yè)羅爾斯公司起訴美國外國投資委員會(CFIUS)和奧巴馬總統(tǒng)獲勝。美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴巡回法院裁定，外資委和奧巴馬未經(jīng)“適當程序”，剝奪了三一集團在美風電項目中受美國憲法保護的財產(chǎn)權，美國政府需向羅爾斯公司提供相應的“適當程序”，即程序正義，包括外資委及總統(tǒng)做出相關決定所依賴的非保密信息以及羅爾斯公司在了解相關信息后回應的機會。

　　至此，三一訴訟案經(jīng)歷了曲折而艱難的過程，在此過程中美國外資委暗箱操作型的運作模式再次暴露在人們的視野里。

　　 巡回法院的裁決擊中美國外資委的要害

　　作為企業(yè)國際化戰(zhàn)略的一部分，三一集團進軍美國風電領域，于2010年在美注冊成立羅爾斯公司。該公司在2012年收購位于美國俄勒岡州海軍基地附近的4座風力發(fā)電場項目，但遭到美國官方阻撓。外資委員會和奧巴馬先后發(fā)出臨時禁止令和簽發(fā)總統(tǒng)令，以涉嫌威脅美國國家安全為由，中止羅爾斯公司的上述風電項目，使三一集團遭受不白之冤并面臨可能無法挽回的經(jīng)濟損失。

　　美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院先是于2013年2月22日裁定法院有權審理三一訴外資委和奧巴馬案，這意味著該案可以進入實質性審理階段。該法院于2013年10月9日在審理時又認定法院無權對美國總統(tǒng)的行政命令進行司法審查，進而駁回三一對外資委和奧巴馬的所有起訴。隨后，三一將外資委和奧巴馬告上美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴巡回法院。聯(lián)邦上訴巡回法院推翻了聯(lián)邦地區(qū)法院的裁決。

　　哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院系美國十三個聯(lián)邦巡回上訴法院之一，設于哥倫比亞特區(qū)，即首都華盛頓。該法院有別于其他聯(lián)邦巡回上訴法院，法官人數(shù)雖少，但擁有廣泛的管轄范圍，可直接審查聯(lián)邦政府許多獨立機構的政策和決策，因此對美國國內(nèi)政策和法律有著關鍵性影響，被稱為美國“最有影響力的聯(lián)邦巡回上訴法院”，在美國所有法院影響力排名中僅次于美國最高法院。

　　該法院的上述裁定擊中了美國外資委的權力和運作要害：暗箱操作。

　　“國家安全”名義下的暗箱操作

　　美國外國投資委員會根據(jù)福特總統(tǒng)1975年簽署的總統(tǒng)令設立。外資委最初的主要職責確定為審查外國對美投資對美國的影響并協(xié)調美國對外資政策，但并未明確此項審查是側重對國家安全的影響還是對美國經(jīng)濟的影響，委員會最初幾年也很少開會研究外國在美投資案，受到美國國會和輿論的質疑。

　　1988年，美國國會通過了《?？松桓チ_里奧修正案》，對《1950年國防生產(chǎn)法》第721節(jié)(簡稱“721”條款)進行修正，授權美國總統(tǒng)審查和調查外國并購案，并中止或禁止任何威脅美國國家安全的外國收購、并購或控制美國企業(yè)的行為。時任美國總統(tǒng)里根授權美國外資委員會對外資并購進行國家安全審查并向總統(tǒng)提交調查報告，提出建議。至此，外資委正式獲得了從“國家安全”角度審查外國在美投資的充分授權。從這個意義上講，外資委專門從“國家安全”角度對外資進行審查，是從這個時候開始的，因此也難怪人們有時認為外資委是1988年建立的。此后，美國又通過《2007年外國投資與國家安全法》(FINSA)、2008年財政部《關于外國人合并、收購和接管規(guī)定》等法律法規(guī)，對外資委的職責范圍、審查程序、考慮因素等進行了調整。

　　目前，外資委由16個聯(lián)邦政府部門的負責人組成，由財政部長任主席，正式成員9名，包括財政部長、司法部長、國土安全部長、商務部長、國防部長、國務卿、能源部長、美國貿(mào)易代表、科技政策辦公室主任；觀察員單位5個，包括管理和預算辦公室、經(jīng)濟顧問委員會、國家安全委員會、國家經(jīng)濟委員會和國土安全委員會；國家情報總監(jiān)和勞工部長視情參加有關活動，但沒有投票權。

　　上述“721”條款列舉了總統(tǒng)及其授權的外資委對外資進行國家安全審查時所考慮的11項因素，涉及關鍵基礎設施、關鍵技術、國際恐怖主義、核不擴散等因素，并確定了審查、調查和總統(tǒng)令三步走程序。外資委還公布了投資企業(yè)“自愿”申請國家安全審查的指南。美國政府一再強調，外資委實施國家安全審查所依據(jù)的法律、法規(guī)、行政命令和指南等都對外充分公開了，外資委的工作具備透明、高效、非歧視性和僅限國家安全審查的核心特征，顯示了美國對外資的歡迎態(tài)度，而非拒之門外。

　　但事實果真如此嗎？

　　首先，“721”條款專門規(guī)定了審查和調查過程中的信息保密。根據(jù)該法，呈報給總統(tǒng)或其指定機構的任何信息和文件資料都免于對外披露，除非行政或司法程序要求披露，此外不得阻止向國會及其專門委員會披露。這起碼意味著兩點：

　　一是國家安全審查的實際過程沒有透明可言，其最終決定的公正性也就值得懷疑。外商投資企業(yè)作為當事方，無從知曉外資委審查的具體過程和依據(jù)的信息，這就給外資委暗箱操作提供了法律保障。美方政府決定阻止外商投資時，對外只需籠統(tǒng)援引“國家安全”的理由，可以拒絕說明作出決定的任何具體理由，這使得包括中國在內(nèi)的企業(yè)在美國政府面前猶如“秀才遇到兵，有理說不清”，找上門去討說法還會遇上“閉門羹”，從而喪失申辯、質證的機會，采用措施予以補救更是無從談起。

　　二是為美國國會干預對美投資案敞開了方便之門。美國國會議員代表了各種利益集團和政治立場，難免出于種種原因，如貿(mào)易保護主義、“逢中必反”等，對某一項具體的對美投資案表達疑慮甚至反對，將原本正常的對美投資案政治化。國會議員有可能利用獲取外資委有關信息的便利條件，從“國家安全”角度炒作投資案，形成對投資案不利的輿論氛圍，無形中對投資案當事方造成輿論壓力。

　　其次，“721”條款賦予美國外資委極大的自由裁量權。進入外資委審查和調查程序的案件被稱為“受管轄交易”，是否屬于“受管轄交易”，也就是說投資案是否要主動申報，或者是否會進入外資委的視野，主要取決于兩點，即兩大要件：是否受外國人“控制”、是否涉及“國家安全”，二者缺一不可。投資并購企業(yè)受外國人“控制”但不涉及“國家安全”，或者涉及“國家安全”但不受外國人“控制”，都不屬于“受管轄交易”，無需經(jīng)過外資委審查。這看起來很清楚，問題在于，法律法規(guī)雖對“控制”給出了一些標準，但外資委仍有很大的自由解釋空間；有關法案對“國家安全”甚至沒有做出任何界定。這至少造成兩方面的問題：

　　一是外資委的運作易受輿論環(huán)境的影響。外國投資者在投資并購中的股權比例即使按一般意義不屬于“控股”，但在外資委眼中，甚至10%的股權都可能被認定為外國人“控制”了企業(yè)，從而有可能被劃入“受管轄交易”，需要接受國家安全審查。至于對“國家安全”的影響，不一定需要外國投資者有可能損害美國國家安全的確鑿證據(jù)，只要推定投資者存在損害美國國家安全的意圖和能力，被投資的資產(chǎn)也無法規(guī)避這種損害，則這些投資案就有可能被阻止。這些年來，“國家安全”所涉及的領域也在不斷擴大，從國防安全逐漸擴展到經(jīng)濟、科技、能源、信息、通訊、金融、運輸、醫(yī)療衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)食品乃至社會穩(wěn)定等廣泛行業(yè)和領域，用“無所不包”來形容一點也不過分?！笆芄茌牻灰住钡念I域廣泛，定義又模糊，輿論炒作可以很容易找到切入點，對來自某些國家的特定投資案發(fā)起刁難，進而影響外資委的決策。在這方面，“中國威脅論”對外資委審查中國對美投資案產(chǎn)生了明顯消極影響。

　　二是對美投資企業(yè)會變得無所適從?！笆芄茌牻灰住贝嬖诰薮竽：臻g，外資委審查權無時間限制，審查結果具有不確定性，使得外國投資者考慮和實施對美投資并購案時面臨很多變數(shù)，有些投資并購過程充滿坎坷。所有企業(yè)對美投資都會進行可行性研究，一些企業(yè)還會聘請專業(yè)團隊進行盡職調查。但在涉及“國家安全”因素時，企業(yè)要事先進行準確的把握存在相當?shù)碾y度。這其中存在許多不確定因素。三一在美風電項目周邊還有其他國家在美投資的風電項目，三一風電項目本身也是三一從希臘公司接手的，并根據(jù)美國海軍要求對項目所涉風場進行搬遷，達到了美國軍方的苛刻要求，但不料“半路殺出個程咬金”，最終仍被美國政府以“國家安全”為由封殺。同樣的投資并購，A國可以，B國就不行。三一項目遇阻，關鍵在于投資者背景姓“中”，“中國威脅論”使得“國家安全”概念在美方審查前后得到極度放大，這種對“國家安全”的過度解讀和隨意適用，使三一成了“不確定性”的受害者。這種突如其來的“封殺”可以發(fā)生在項目的任何階段。正是由于這種“不確定性”，不少本來符合“國家安全”要求的外資并購在并購初步審查或正式調查啟動時就主動撤回了并購案，甚至在還沒有進入審查階段就夭折了。

　　對美投資“攔路虎”

　　美國外國投資委員會拿著“國家安全”這把“尚方寶劍”，成了對美投資的“攔路虎”，特別是中國企業(yè)對美投資在面對“國家安全”審查時受到不公正待遇，美國國家安全審查制度儼然成為一種投資貿(mào)易壁壘。

　　美國外資委和總統(tǒng)奧巴馬先后發(fā)出臨時禁止令和簽發(fā)總統(tǒng)令，以涉嫌威脅美國國家安全為由，中止三一上述風電項目，使三一集團遭受不白之冤并面臨可能無法挽回的經(jīng)濟損失。這是自1990年以來美國總統(tǒng)首次以這種理由阻止一家外國公司的并購案。

　　無獨有偶，1990年美國總統(tǒng)首次動用“國家安全”這把“尚方寶劍”封殺外資并購，也是針對中國公司。當年，美國總統(tǒng)老布什以國家安全為由發(fā)布總統(tǒng)令，阻止中國航空技術進出口公司收購美國西雅圖一家民用飛機零部件制造商曼姆科公司。美國外資委認定，中航技是出于獲取敏感技術、規(guī)避美國出口管制而收購美國公司的。中航技被迫撤回對曼姆科公司的投資收購。

　　過去24年間，外資委共審查外資并購案2380件，進入調查程序的共206件，進入總統(tǒng)決策程序的共15件(見附表)。在2005年之前，除了1988年“721”條款修正案通過之后最初幾年之外，外資委經(jīng)手的國家安全審查案的件數(shù)較少，進入調查階段的案件更少，除1989年(5件)、1990年(6件)之外每年從沒有超過2件，也就是說申報、審查的頻率很低，外資委的運作比較謹慎。但在2006年后，外資委經(jīng)手的“受管轄交易”和進入調查程序的案件有了明顯增加，因為在2006年和2007年前后，《外國投資與國家安全法》進入立法的關鍵時期，美國對外資顯著增強了審查，特別是對來自中國的企業(yè)在美并購案采取了異乎尋常、可謂苛刻的審查措施。從表中可以看出，2006年之后，隨著被外資委正式調查的并購案的增加，企業(yè)在調查期間主動撤回的并購案也呈增多趨勢。還有一些企業(yè)本來計劃向外資委提出申報，但被“勸退”，連申報這一步都沒有邁出。

　　

　　值得注意的是，2012年，撤回申請的并購案達到22件，比前三年的都明顯增多，僅次于2008年的23件。22件并購案中，只有12件選擇再次申報，而高達10件選擇了最終放棄并購。企業(yè)選擇撤回投資案的原因多種多樣，其中很重要的原因是有關企業(yè)認為外資委有可能向總統(tǒng)建議中止或禁止交易，只好知難而退。

　　過去10多年間，中國企業(yè)對美投資并購屢次由于涉及“國家安全”而折戟：中海油并購優(yōu)尼科案夭折；中遠太平洋收購美國長灘港碼頭被拒；華為聯(lián)合貝恩資本收購3Com公司、競標美國斯普林特公司移動電訊設備合同、收購美國三葉系統(tǒng)公司(3Leaf Systems)部分資產(chǎn)等交易先后受阻；等等。在聯(lián)想公司并購IBM個人電腦業(yè)務、鞍鋼與美國鋼發(fā)展公司合資建螺紋鋼廠、雙匯并購美國史密斯菲爾德食品公司等案過程中，美國輿論都借助“國家安全”進行操作，美國國會議員還直接介入，要求美國政府嚴加審查?！皣野踩彼坪醭闪艘粋€筐，什么都可以往里裝。只要扯上“國家安全”，中國企業(yè)就很容易被擋在門外。

　　 三一告贏“攔路虎”意義非凡

　　在扛著“國家安全”大旗的美國外資委員會這個“攔路虎”面前，外國投資者特別是中國企業(yè)往往選擇忍氣吞聲。在三一集團之前，尚無外國企業(yè)從法律上挑戰(zhàn)外資委和總統(tǒng)的先例。由于美國外資委和總統(tǒng)在外資并購案審查中，具有黑箱操作、高度權威、不可挑戰(zhàn)的特性，起訴外資委和總統(tǒng)難度很大，獲得法院立案的可能性都很小，輿論最初普遍認為三一起訴奧巴馬政府的官司幾乎沒有勝訴的機會。

　　然后，三一集團不信邪，制定穩(wěn)妥應對策略，聘請美國得力律師團隊，以美國外國投資委員會和總統(tǒng)未經(jīng)“適當程序”而剝奪羅爾斯公司受憲法保護的財產(chǎn)權為切入點，向美國外資委員會和總統(tǒng)發(fā)起挑戰(zhàn)，幾經(jīng)波折，核心訴求最終受到美國法院的支持。這創(chuàng)造了外國企業(yè)在美起訴美國外資委員會和總統(tǒng)的先例，訴訟案獲勝恰如把美國外資委的“暗箱”敲裂了一條縫，人們寄希望今后美國外資委審查外國在美投資能多些透明度，在動用“國家安全”這根大棒時能少些主觀臆測。從這個角度講，三一勝訴具有歷史性意義。

　　美國是一個實行判例法的國家，今后包括中國企業(yè)在內(nèi)的外國企業(yè)在美投資如遇美方類似刁難，完全可以循例而為。三一拿起法律武器挑戰(zhàn)美國濫用“國家安全”并獲得歷史性勝利，對于中國企業(yè)海外維權也具有標志性意義。值得一提的是，就在2014年7月，世貿(mào)組織裁定美國多年來25起對華反傾銷反補貼調查違反世貿(mào)規(guī)則，這是中國政府利用法律武器挑戰(zhàn)美國濫用貿(mào)易救濟的一次重大勝利。這說明，在國際經(jīng)貿(mào)領域，中國政府和中國企業(yè)敢于和善于利用法律武器，對不公平對待中國企業(yè)的行為說不，有助于為中國企業(yè)在海外創(chuàng)造公平的運作和競爭環(huán)境。

　　當前，中國“走出去”戰(zhàn)略面臨大發(fā)展的階段。企業(yè)走出國門，機遇多多，也不會一帆風順，這就要求企業(yè)不僅要增強硬實力，也要注重打造軟實力，包括國際化的團隊、國際化的思維、國際化的運作。

　　三一集團告贏美國外資委員會和奧巴馬總統(tǒng)，做了有益的探索，開了個好頭。

　　(作者賈秀東系中國國際問題研究院特聘研究員)