徐翔被公安部門帶走后，澤熙投資的產(chǎn)品持有人擔(dān)心，他們既不知曉也未參與違法活動(dòng)，那由基金管理人違法行為帶來的私募或公募基金收益是否該被追繳？

　　這個(gè)問題或許已有了現(xiàn)成答案。前段時(shí)間證監(jiān)會(huì)表示擬行政處罰12宗案件，其中有吳某樂、深圳市某基金管理公司涉嫌合謀操縱“特力A”、“得利斯”股價(jià)案，證監(jiān)會(huì)擬沒收吳某樂的違法所得1.74億、并處以5.21億罰款，沒收深圳市某基金管理公司違法所得1.47億、并處以4.42億罰款。深圳某基金管理公司的違法所得，筆者認(rèn)為應(yīng)該不是該公司自有資產(chǎn)的違法收益，而可能是公司所管理的基金資產(chǎn)的違法收益。也就是說，證監(jiān)會(huì)不僅要追繳基金管理人為基金所獲取的違法收益，而且還要對(duì)這些違法收益處以3倍的行政罰款，至于罰款到底由基金資產(chǎn)還是基金管理公司來承擔(dān)一部分，還不得而知。

　　應(yīng)該說，證監(jiān)會(huì)對(duì)這個(gè)操縱案處罰是比較狠的，這彰顯了監(jiān)管部門從嚴(yán)治市的決心。無論公募基金還是私募基金，基金管理人受托管理基金資產(chǎn)，管理人收取一定的管理費(fèi)、可能另外再加上一定比例的投資收益提成，基金管理人通過內(nèi)幕交易、市場(chǎng)操縱等為基金獲取違法收益，大部分收益還是由基金份額投資人來分享，但正如不少法律界人士所指出的，“任何人不得因違法行為而獲利”是基本的自然正義法則，沒收基金份額持有人所獲取的違法收益，符合法理。

　　事實(shí)上，《證券法》第203條規(guī)定，操縱證券市場(chǎng)價(jià)格的，沒收違法所得，并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款；對(duì)內(nèi)幕交易的行政處罰與此類似。這其中“違法所得”，有法律人士認(rèn)為并非“違法行為主體的所得”，而應(yīng)該是“違法行為帶來的所得”?；鸸芾砣死没鹳Y產(chǎn)操縱市場(chǎng)或內(nèi)幕交易，這樣的“違法行為帶來的所得”，當(dāng)然包括基金資產(chǎn)的增值收益，也即包括基金持有人分享的收益。

　　美國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)為，違法者應(yīng)當(dāng)交回的，“不僅包括欺詐獲利中的本人留用部分，也包括其給他人掙取的部分”，追繳基金違法收益的方式，是將基金列為“救濟(jì)被告”。從邏輯推理的角度，如果不追究違法者“給他人掙取的部分”，違法者或可利用第三人的賬戶去違法違規(guī)操作，為自己獲取不法收益。

　　當(dāng)然，徐翔管理的澤熙投資系列產(chǎn)品涉及投資者較多，且一般基金份額投資人并不知悉也未參與違法活動(dòng)，如果由于徐翔等從事內(nèi)幕交易和市場(chǎng)操縱這些違法行為，基金份額投資者不僅要吐出違法收益，同時(shí)還可能要承擔(dān)巨額的行政處罰，這就可能讓基金份額投資者有點(diǎn)難以接受，法理上也可能存在疑問。

　　確實(shí)，如果死摳《證券法》第203條，對(duì)基金管理人利用基金資產(chǎn)從事操縱市場(chǎng)、內(nèi)幕交易等違法行為，也應(yīng)該以基金資產(chǎn)的非法收益為基數(shù)，來對(duì)違法行為人處以1倍至5倍的罰款。但是，由于基金資產(chǎn)違法收益比例可能較大，尤其是在市場(chǎng)操縱情況下，此時(shí)即使按“沒一罰一”，也可能將基金資產(chǎn)沒收和處罰個(gè)精光，基金份額投資者將失去所有資產(chǎn)，這顯然值得商榷。

　　要落實(shí)好《證券法》第203條所規(guī)定的行政處罰，筆者認(rèn)為，可以分為兩個(gè)部分來。第一部分針對(duì)基金管理人?；鸸芾砣死没鹳Y產(chǎn)通過市場(chǎng)操縱、內(nèi)幕交易為基金資產(chǎn)獲得非法收益，這其中可能有20%左右的收益以提成方式由基金管理人享有，另外，在發(fā)起式基金中基金公司及基金經(jīng)理等也可能購(gòu)買基金份額、這些份額也可能產(chǎn)生非法收益，以上所有非法收益，證券監(jiān)管部門可對(duì)其處以1倍至5倍的罰款，由于違法行為主體是基金管理人，對(duì)其非法收益大可按法條來實(shí)施行政處罰。

　　第二部分針對(duì)基金投資者，證券監(jiān)管部門只需沒收其非法收益，無需再實(shí)施行政罰款。他們不是違法者、不應(yīng)受到額外處罰；在美國(guó)等老牌市場(chǎng)，也主要是基金交回不法收益，一般不會(huì)再對(duì)基金資產(chǎn)實(shí)施行政處罰。當(dāng)然，如果基金持有人知悉甚至參與基金管理人的違法活動(dòng)，那就應(yīng)另當(dāng)別論。比如在基金一對(duì)一或一對(duì)幾專戶情況下，有些“權(quán)貴”基金投資人也可能掌握內(nèi)幕信息，他們自身不便利用內(nèi)幕信息去交易，但將這些內(nèi)幕信息分享給基金管理人去達(dá)成內(nèi)幕交易，那就理應(yīng)對(duì)基金投資人課以同樣的罰款。

　　（作者系資深經(jīng)濟(jì)研究工作者）