備受關(guān)注的博時(shí)基金原基金經(jīng)理馬樂(lè)老鼠倉(cāng)案二審昨日上午9：30在廣東省高級(jí)人民法院開(kāi)庭。庭審過(guò)程中，馬樂(lè)對(duì)自己的罪行供認(rèn)不諱，控辯雙方主要圍繞案件的適用法律及相關(guān)量刑展開(kāi)激辯。馬樂(lè)行為應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”還是“情節(jié)特別嚴(yán)重”成為焦點(diǎn)。

　　激辯：老鼠倉(cāng)是否應(yīng)有“情節(jié)特別嚴(yán)重”認(rèn)定

　　今年2月21日下午3點(diǎn)，馬樂(lè)案在深圳中級(jí)法院開(kāi)庭審理。3月28日，深圳中院一審判定馬樂(lè)有期徒刑3年、緩刑5年，并處罰金1884萬(wàn)元。作為國(guó)內(nèi)最大的老鼠倉(cāng)案，馬樂(lè)案的結(jié)果立即引發(fā)軒然大波，外界對(duì)于如此輕判質(zhì)疑聲四起。隨后，深圳市檢察院提起抗訴，最終廣東省檢察院認(rèn)為部分抗訴理由成立，予以支持。

　　相比一審的長(zhǎng)時(shí)間調(diào)查與辯論，昨天的二審較為簡(jiǎn)單，持續(xù)時(shí)間也僅40多分鐘。廣東省檢察院檢察員表示，一審判決適用法律錯(cuò)誤，量刑明顯不當(dāng)。

　　檢察員指出，法律對(duì)于內(nèi)幕交易及泄露內(nèi)幕信息罪關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做了明確規(guī)定，盡管法律并未對(duì)利用未公開(kāi)信息交易罪的特別嚴(yán)重情節(jié)做明確規(guī)定，但利用未公開(kāi)信息交易罪的認(rèn)定及立案標(biāo)準(zhǔn)也是參照內(nèi)幕交易及泄露內(nèi)幕信息罪，標(biāo)準(zhǔn)是完全一致的。根據(jù)刑法規(guī)定，泄露內(nèi)幕信息罪有情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重的認(rèn)定，因而對(duì)于利用未公開(kāi)信息交易也應(yīng)有情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重兩種，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)一致。而馬樂(lè)老鼠倉(cāng)中交易額高達(dá)10.5億元，從中非法獲利1883萬(wàn)元，應(yīng)該被認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重。

　　對(duì)此，馬樂(lè)辯護(hù)律師認(rèn)為，這一指控于法無(wú)據(jù)，而且違背了法律的基本原則，即罪刑法定和罪刑相適應(yīng)原則。律師表示，法無(wú)明文不為罪、不處罰。根據(jù)刑法180條第4款規(guī)定，基金管理公司從業(yè)人員利用因職務(wù)信息便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他非公開(kāi)信息，違反規(guī)定從事與該信息有關(guān)的證券交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第180條第1款規(guī)定處理。這一法條在罪狀描述上很明確規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”而沒(méi)有規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”，因而不應(yīng)該有其它解釋。第180條第1款明確規(guī)定了情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重兩個(gè)量刑情節(jié)，但180條第4款只規(guī)定了情節(jié)嚴(yán)重這一量刑情節(jié)，就應(yīng)當(dāng)按照第1款的情節(jié)嚴(yán)重來(lái)進(jìn)行處罰。否則情節(jié)嚴(yán)重在同一條文中就是不同的法律概念，有悖立法基本精神。

　　同時(shí)律師表示，情節(jié)嚴(yán)重這一量刑范圍在司法實(shí)踐和判例從前例中也可以看到。如李旭利利用未公開(kāi)信息交易案中，同樣獲利上千萬(wàn)，但上海市檢察院第一分院在起訴書(shū)中也僅僅指控其情節(jié)嚴(yán)重，上海市第一中級(jí)人民法院在判決書(shū)中也只認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，并在二審中也得到上海市檢察院和上海市高級(jí)法院的確認(rèn)。在鄭拓利用未公開(kāi)信息交易案中，被告同樣獲利1000余萬(wàn)元，上海市檢察院第一分院同樣指控其情節(jié)嚴(yán)重，上海市第一中級(jí)人民法院也在判決中確認(rèn)。因而在目前的司法實(shí)踐和判例中，無(wú)論是獲利數(shù)字與馬樂(lè)相當(dāng)?shù)?，還是低于馬樂(lè)的，各級(jí)檢察院和人民法院都認(rèn)定利用未公開(kāi)信息交易罪只有一個(gè)量刑情節(jié)，即情節(jié)嚴(yán)重，而沒(méi)有情節(jié)特別嚴(yán)重一說(shuō)。

　　馬樂(lè)辯稱：做好退贓準(zhǔn)備但未成功

　　一審判決中，法庭認(rèn)定馬樂(lè)有自首行為。在二審法庭上，馬樂(lè)介紹說(shuō)，2013年7月17日他主動(dòng)到深圳市公安局經(jīng)偵支隊(duì)自首，此前他已經(jīng)于6月初前往深圳市證監(jiān)局，如實(shí)做了全面交代，并在6月27日前已將3個(gè)私人賬戶內(nèi)90%的股票拋售，置換成現(xiàn)金，計(jì)劃做好全額退贓準(zhǔn)備。馬樂(lè)強(qiáng)調(diào)說(shuō)，所有置換的現(xiàn)金都仍放在原來(lái)賬戶內(nèi)，本來(lái)可以動(dòng)用卻沒(méi)有動(dòng)。

　　馬樂(lè)認(rèn)為，深圳市檢察院的抗訴并不成立，因?yàn)樗言谧C監(jiān)局、經(jīng)偵凍結(jié)他的賬戶前做了退贓準(zhǔn)備，而且在每個(gè)階段都做出了退贓請(qǐng)求。但由于缺乏退贓的條件，導(dǎo)致沒(méi)有退贓成功。他解釋說(shuō)，深圳證監(jiān)局當(dāng)時(shí)沒(méi)有適合退贓的途徑，而公安局經(jīng)偵也同樣，因而他沒(méi)有辦法退，直到最后公安部門將其賬戶凍結(jié)。

　　從2011年3月9日至2013年5月30日，馬樂(lè)擔(dān)任博時(shí)精選基金經(jīng)理期間，操作自己的三個(gè)股票賬戶，通過(guò)臨時(shí)購(gòu)買的不記名神州行卡電話下單，先于或同期于其管理的博時(shí)精選基金買入相同股票76只，成交金額人民幣10.5億元，獲利高達(dá)1883萬(wàn)元。在二審法庭上，馬樂(lè)辯解說(shuō)，主觀上他并沒(méi)有利用基金交易去拉抬股價(jià)，作為基金經(jīng)理他每天都在研究股票、看各種報(bào)告、四處調(diào)研，在這種情況下，每筆投資都是自己的獨(dú)立判斷，而自己行為不當(dāng)?shù)脑蚴菍?duì)于這些研究的成果非常珍惜，因而產(chǎn)生了一點(diǎn)私心，想把研究成果應(yīng)用到自己的賬戶上。而在客觀上，個(gè)人買賣與基金買賣具有趨同性，確實(shí)屬于法律規(guī)定的利用未公開(kāi)信息交易行為。

　　根據(jù)調(diào)查，馬樂(lè)擔(dān)任基金經(jīng)理期間，三個(gè)賬戶買賣的絕不僅限于這76只股票。馬樂(lè)解釋稱，其余的股票是3個(gè)賬戶買賣但基金沒(méi)有買入的，因?yàn)楦鶕?jù)博時(shí)公司的規(guī)定，有些股票是基金禁止買入的，而他基于自己的分析判斷通過(guò)個(gè)人賬戶買入。還有一種情況是他只在個(gè)人賬戶買賣，但基金并未涉及這些股票，因而不涉及利用未公開(kāi)信息交易。目前查實(shí)的只有這76只股票，與其擔(dān)任職務(wù)有關(guān)，與其基金買賣相關(guān)。

　　相比一審，在二審法庭上馬樂(lè)也更加平靜和理性客觀，沒(méi)有流淚，沒(méi)有強(qiáng)調(diào)他從事公益的經(jīng)歷，也沒(méi)有再次描述他擔(dān)任基金經(jīng)理時(shí)的壓力與辛苦努力。同時(shí)馬樂(lè)還遞交了一份悔罪書(shū)。法庭最后進(jìn)入庭議和審判階段，結(jié)果將擇日宣判。