新華醫(yī)療并購后遺癥：法院判決業(yè)績補償“打折”

　　收購的企業(yè)連續(xù)4年業(yè)績不達標，山東新華醫(yī)療器械股份有限公司(600587.SH，以下簡稱“新華醫(yī)療”)走上了漫長的業(yè)績補償維權之路。

　　8月15日，新華醫(yī)療發(fā)布公告表示，近日山東省高級人民法院判令，隋涌等9名自然人于判決生效之日起10日內，支付原告新華醫(yī)療2016年度、2017年度利潤補償款合計1.3億元以及延遲支付的利息。

　　不過，新華醫(yī)療的訴訟請求為3.8億元及延遲支付的利息，結果僅為新華醫(yī)療訴訟請求的35%。

　　據(jù)公告，山東省高級人民法院認為，新華醫(yī)療在收購成都英德生物醫(yī)藥裝備技術有限公司(以下簡稱“成都英德”)后參與了該公司的經(jīng)營管理，因此應該為成都英德業(yè)績不達標而負擔部分責任。

　　8月22日，新華醫(yī)療方面接受《中國經(jīng)營報》記者采訪時表示：“我公司對一審的判決不滿意，一審判決大大減輕了9名自然人股東的責任，沒有有效保護我公司以及眾多中小股東的利益，具體的上訴理由我公司會在二審的上訴狀中詳細闡述。”

　　成都英德業(yè)績惡化

　　按照新華醫(yī)療“十二五”期間的發(fā)展戰(zhàn)略，公司在全國范圍內進行了多起并購。這正為其埋下隱患。

　　2014年4月，新華醫(yī)療發(fā)布公告表示，以發(fā)行股份和支付現(xiàn)金的方式購買成都英德85%的股權。

　　被收購之前的成都英德業(yè)績良好。2012年和2013年，成都英德營業(yè)收入分別為2億元、3.1億元，歸屬于母公司所有者的凈利潤分別為2640.23萬元、4172.16萬元。

　　按照協(xié)議，業(yè)績補償期為2014年至2017年，共4個會計年度。

　　隋涌等9名自然人承諾2014年至2017年，成都英德扣非凈利潤分別不低于3800萬元、4280萬元、4580萬元和4680萬元。

　　業(yè)績補償款為當期業(yè)績承諾與實際扣非凈利潤之差的2倍，即雙倍業(yè)績差額補償。

　　不過，成都英德的表現(xiàn)并未達到新華醫(yī)療及其原有股東的預期。成都英德2014年至2017年凈利潤分別為3534.86萬元、3688.83萬元、-5155.89萬元和-5792.29萬元，扣非凈利潤分別為3163.35萬元、3252.24萬元、-5057.83萬元和-4684.86萬元。

　　按照雙方簽訂的《利潤預測補償協(xié)議》(以下簡稱《補償協(xié)議》)，2014年至2017年，隋涌等9名自然人分別需給予新華醫(yī)療的補償款分別為1273萬元、2055萬元、1.9億元、1.9億元，合計4.13億元。

　　新華醫(yī)療2018年年報顯示，截至2018年12月31日，隋涌等9名自然人應補償給公司的金額累計為4.13億元?？鄢呀?jīng)收到的2268.39萬元補償款，尚有3.9億元。

　　對于業(yè)績補償款糾紛，此前新華醫(yī)療方面在接受本報記者采訪時表示：“成都英德原股東的學歷水平都比較高也比較年長，有的是將畢生精力和心血都投入在成都英德，沒有其他資產，他們個人經(jīng)濟能力有限。公司現(xiàn)在也沒有其他辦法，對股東的利益我們也必須要維護和爭取。”

　　業(yè)績對賭期過后，成都英德效益情況更加惡化。2018年，成都英德營業(yè)收入和凈利潤分別為1.94億元和-6443.68萬元；2017年，成都英德營業(yè)收入和凈利潤分別為1.67億元和-5792.29萬元。

　　在業(yè)績補償糾紛難解的背景之下，成都英德現(xiàn)狀如何？ 對該控股子公司，新華醫(yī)療是否將采取措施？ 對此，新華醫(yī)療方面向本報記者介紹道：“從2019年上半年成都英德的經(jīng)營情況來看，營業(yè)收入和待執(zhí)行合同與去年同期相比均有較大增長，部分期間費用在逐步下降，凈利潤水平與去年同期持平。成都英德經(jīng)營正常?！?/p>

　　法院判決共同承擔責任

　　根據(jù)新華醫(yī)療公告，對于其與隋涌等9名自然人股東的業(yè)績補償糾紛，山東省高級人民法院認定9名自然人股東構成違約，但是認定隋涌等9名自然人與新華醫(yī)療共同承擔業(yè)績不達標的責任。

　　山東省高級人民法院認為，原告與9名被告均系平等民事主體，均具有完全民事行為能力，《補償協(xié)議》系其自愿簽訂，合法有效。在2016年度、2017年度，成都英德的凈利潤未實現(xiàn)約定目標，9名被告因此違反與原告簽訂的《補償協(xié)議》約定，構成違約，應依約履行其合同義務，按合同約定支付補償金額，并支付逾期付款違約金。

　　按照新華醫(yī)療的收購公告，隋涌等9名自然人股東應當承擔雙倍業(yè)績差額補償。不過，對于雙倍業(yè)績差額補償訴求，山東省高級人民法院沒有支持，原因是新華醫(yī)療在收購成都英德后，參與了成都英德的經(jīng)營管理。

　　山東省高級人民法院認為，原告新華醫(yī)療實際參與目標公司的經(jīng)營管理顯然并不符合對賭協(xié)議的一般做法，也不符合《合同法》的一般原則。如果9名被告不能控制公司而承擔因公司業(yè)績下滑所帶來的損失賠償，即違反權利義務對等原則。

　　山東省高級人民法院認為，本案中原告作為控股股東參與成都英德的經(jīng)營管理，在成都英德業(yè)績下滑之時還要求9名被告按雙倍業(yè)績補償顯然違反公平原則，對9名被告關于在原告參與成都英德管理后仍按雙倍進行業(yè)績補償顯失公平。

　　最終，山東省高級人民法院認定，隋涌等9名被告承擔1倍業(yè)績補償?shù)?0%的責任。

　　記者查詢2014年4月新華醫(yī)療對成都英德的收購公告發(fā)現(xiàn)，實際上新華醫(yī)療提示了經(jīng)營管理整合風險。

　　收購公告指出，成都英德原核心管理層股東隋涌等9名自然人股東在2014年至2017年內需要承擔一定的業(yè)績承諾壓力。交易完成后，若成都英德未完成業(yè)績承諾，隋涌等9名自然人股東需要承擔業(yè)績補償責任。如果出現(xiàn)經(jīng)營狀況不佳的不利情形，成都英德原股東有可能采取降低研發(fā)支出、推遲產品研發(fā)計劃等不利于企業(yè)長期穩(wěn)定發(fā)展的短期經(jīng)營行為，以提高成都英德當期收入和利潤。

　　在公告中，新華醫(yī)療方面表示：“針對該種風險，上市公司出于公司整體長遠利益的考慮，會加強參與成都英德產品研發(fā)、運營規(guī)劃的管理與監(jiān)督，掌控其產品研發(fā)、人才儲備等關系到成都英德長久發(fā)展態(tài)勢的安排，從而降低原管理層股東短期經(jīng)營行為的可能。”

　　2018年5月，對于成都英德收購后的管理，新華醫(yī)療方面在接受本報記者采訪時介紹：“受到藥品GMP認證和藥物一致性評價等政策的影響，2015年開始成都英德經(jīng)營狀況并沒有想象中那么好，原管理層對上市公司方面提出了請求，希望我們在多方面給予支持。因此，根據(jù)董事會決議，成都英德聘任新華醫(yī)療管理人員擔任董事長、常務副總經(jīng)理、財務總監(jiān)等高管職務，成都英德原管理團隊擔任總經(jīng)理、副總經(jīng)理和技術崗位等，保持了核心管理人員的穩(wěn)定和管理團隊的平穩(wěn)過渡?！?/p>

　　因為新華醫(yī)療在對賭期間實際參與了成都英德的經(jīng)營管理，其與隋涌等9名自然人股東的雙倍業(yè)績賠償不被認可。山東省高級人民法院判決理由及結果出乎外界的意料。

　　新華醫(yī)療方面表示，公司在收到本判決書15日內，將向山東省高級人民法院遞交上訴狀，上訴于最高人民法院。

　　對于是否實際參與了成都英德的經(jīng)營管理，新華醫(yī)療方面向本報記者表示：“該問題我公司已在一審中做出了詳細的闡述，鑒于一審判決尚未生效，我公司將在二審中繼續(xù)堅持和補充我公司認定的事實主張，最終的結果將以二審法院的認定為準?！?/p>

　　根源在收購協(xié)議？

　　業(yè)績對賭的賠償額被打折扣，并且只有新華醫(yī)療訴訟請求的35%。如何看待這起持續(xù)數(shù)年的業(yè)績對賭賠償案的判決結果呢？

　　8月29日，在接受本報記者采訪時，北京中醫(yī)藥大學法律系醫(yī)藥衛(wèi)生法學副教授鄧勇說道：“從新華醫(yī)療披露的公告內容來看，山東省高級人民法院認為，原告實際參與目標公司的經(jīng)營管理顯然并不符合對賭協(xié)議的一般做法，也不符合《合同法》的一般原則。因為新華醫(yī)療參與了成都英德的經(jīng)營管理，所以這并不是嚴格意義上的投資對賭。它是既有投資，又有經(jīng)營管理，還有業(yè)績對賭。從法院的審判來看，被告以業(yè)績差額1倍的七折進行賠償，個人認為還是比較合理的。”

　　山東省高級人民法院的判決引起較大關注。那么這是否會引發(fā)其他并購案中對賭人的效仿呢？

　　鄧勇指出：“肯定會對其他的投資對賭產生警示效應。交易的雙方，在設計條款時就應該非常謹慎。應該從該判決中吸取教訓并起到借鑒作用，要有預見性，要設計雙方責任豁免的情形。”

　　“企業(yè)經(jīng)營不善，未完成業(yè)績目標，有內因和外因。外因主要是國家對醫(yī)藥衛(wèi)生體制的改革和醫(yī)藥行業(yè)政策的調整，藥品GMP認證、藥物一致性評價、兩票制、公立醫(yī)療機構藥品零加成、打擊醫(yī)藥購銷回扣等一系列政策組合拳的出臺，對該公司的銷售肯定是有影響的。這是不可抗力。當初投資時的條款應嚴謹且具有預見性?！编囉抡f道。

　　鄧勇還指出：“總的來說，收購之初應該吸收行業(yè)專家、資深律師的參與。專業(yè)的盡職調查不僅要對被投公司財務、產品、業(yè)務、管理等進行詳細全面的調查研究，還需要對公司發(fā)展?jié)摿σ约靶袠I(yè)整體前景做出專業(yè)的研判。但一般的律師是做不到的?，F(xiàn)在很多律師不懂醫(yī)藥行業(yè)的政策和法律法規(guī)，還是以普通的公司股權交易的方法來設計協(xié)議以及具體的條款，它不能為客戶提供市場、行情的專業(yè)判斷和建議。在收購之初的輕視或失誤，最終受損失的還是投資方和被投資方?！?/p>

　　那么，收購一家公司并且簽訂對賭協(xié)議后，投資方能否參與被投資企業(yè)的經(jīng)營管理呢？

　　對此，鄧勇向記者說道：“這個倒不絕對。關鍵還是要看投資方的專業(yè)能力如何，對被收購企業(yè)的產品、業(yè)務是否了解，對相關的法律法規(guī)是否熟悉。如果不是，那專業(yè)的事情交給專業(yè)的人做。自己做不了的話，可以聘請職業(yè)管理人，與職業(yè)管理人之間簽訂獎勵激勵措施以及業(yè)績對賭協(xié)議。”

　　鄧勇認為，業(yè)績對賭條件應該細化，分條件分情況來設計對賭方案?！氨热缥覅⑴c哪一部分的經(jīng)營管理，我就承擔這一部分的風險與責任。而不能籠統(tǒng)地說，沒有達到業(yè)績對賭目標的話，那就按照2倍差額補償?shù)臈l款進行賠償?！?