中國經(jīng)濟網(wǎng)編者按:前不久，媒體報道了上海市警方偵破的2.26萬罐假冒“雅培”、“貝因美”商標(biāo)嬰幼兒乳粉案件，引起了社會廣泛關(guān)注。國家食品藥品監(jiān)督管理總局新聞發(fā)言人表示，本次案件屬于冒牌食品，提醒消費者不要過于恐慌。但生產(chǎn)銷售冒牌嬰幼兒乳粉，屬商業(yè)欺詐、侵犯知識產(chǎn)權(quán)的違法犯罪行為，支持消費者向冒牌產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者依法索賠。為此，最高人民法院張進先就如何索賠的程序和法律要點進行了闡述，以幫助廣大消費者從依法維權(quán)、理性維權(quán)的角度來進行操作。

　　嬰幼兒是受法律特殊保護的社會弱勢群體，制售假冒乳粉的行為社會危害性大，不僅涉嫌犯罪，而且因銷售批量大，給消費者造成巨大經(jīng)濟損失涉及到民事索賠。為此，國家食品藥品監(jiān)督管理總局曾表示，支持消費者向冒牌產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者依法索賠。如果消費者行使索賠權(quán)，必然會涉及到索賠程序、舉證責(zé)任、食品安全標(biāo)準(zhǔn)，首負責(zé)任、電商的責(zé)任、法律適用等問題，故有必要從法律上加以釋明，使其能以最低成本實現(xiàn)權(quán)利。

　　索賠首先應(yīng)解決索賠的對象、方法和途徑。消費者索賠的對象應(yīng)當(dāng)是假冒乳粉的生產(chǎn)者和經(jīng)營者(即銷售者)，而非正牌“雅培”、“貝因美”乳粉的制售者。消費者索賠的途徑有4條:1、找假冒乳粉的生產(chǎn)者或經(jīng)營者協(xié)商和解;2、請求當(dāng)?shù)叵麉f(xié)或者其他合法的調(diào)解組織調(diào)解;3、向有關(guān)食品藥品監(jiān)管部門投訴;4、向有管轄權(quán)的人民法院起訴。前三種途徑可以任意選擇，但不是前置程序。如果這三種途徑解決不了，消費者還可以選擇訴訟，也可以在事發(fā)后直接向有管轄權(quán)的人民法院起訴。消費者選擇訴訟的，應(yīng)由假冒乳粉的生產(chǎn)者或者銷售者之一作被告，也可以同時起訴兩者?？紤]到首負責(zé)任制度規(guī)定了中間賠償責(zé)任和假冒乳粉的生產(chǎn)者被拘捕的情況，消費者選擇起訴經(jīng)營者較為有利。消費者可向購貨地或者被告住所地的人民法院起訴;如果因嬰幼兒食用假冒乳粉造成健康損害，構(gòu)成侵權(quán)，也可向侵權(quán)行為地的人民法院管轄。消費者索賠要有明確合理的訴求，所購乳品屬于不安全食品的，消費者可以請求“退一賠十”，亦即除請求賠償損失外，還可請求貨款10倍或損失3倍的懲罰性賠償;賠償金額不足1000元的，可以請求1000元的保底賠償;所購乳粉屬于安全食品的，消費者可以請求“退一賠三”，亦即除主張賠償損失外，還可請求貨款3倍或者損失2倍以下的懲罰性賠償，并可請求保底賠償500元。鑒于這類消費權(quán)益糾紛爭議標(biāo)的金額不大，可以適用簡易程序?qū)徖怼?gòu)成小額訴訟的，實行一審終審，使消費者盡快實現(xiàn)權(quán)利。

　　打官司就是打證據(jù)。政府部門提供的證據(jù)屬于公信力較強的優(yōu)勢證據(jù)，食品藥品監(jiān)管部門支持消費者依法索賠，對于假冒乳粉的消費者取證、舉證至關(guān)重要。訴訟中，消費者應(yīng)針對自己的訴求舉證證明兩個問題，一要舉證證明自己購買了涉案假冒乳粉，證據(jù)包括假冒乳粉的實物、包裝、購物發(fā)票、小票、付款憑證等憑據(jù)，以及其他能夠證明購買假冒乳粉的材料，以證明自己購買假冒乳粉的數(shù)量、時間和地點;二要證明被告存在以假充真、以次充好的違法行為，對消費者構(gòu)成了欺詐。如果消費者認(rèn)為嬰幼兒食用假冒乳粉后健康遭受損害并請求侵權(quán)損害賠償，還應(yīng)提供初步證據(jù)，證明購買、食用假冒乳粉與損害存在因果關(guān)系。此前官方披露的相關(guān)信息，消費者可以作為證據(jù)提供。如果消費者需要通過官方進一步搜集相關(guān)證據(jù)，有關(guān)食品藥品監(jiān)管部門應(yīng)盡量提供幫助，使其能夠順利完成舉證義務(wù)。經(jīng)過質(zhì)證、認(rèn)證，人民法院可以對涉案假冒乳粉的生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的欺詐行為做出認(rèn)定。

　　涉案假冒乳粉究竟是安全食品還是不安全食品，還是分別不同產(chǎn)品批次兼而有之，關(guān)系到法律的適用和賠償標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，是正確處理民事索賠案件的必要前提。嬰幼兒乳粉是運用特殊配方生產(chǎn)的特殊商品，目前看來，認(rèn)定涉案乳粉為假冒產(chǎn)品不成問題，但由于假冒乳粉并不等同于不安全食品，將其認(rèn)定為不安全食品需要有充分的證據(jù)。如果消費者主張其購買的假冒乳粉為不安全食品，必須能夠舉證證明其主張，必要時應(yīng)委托權(quán)威部門做出司法鑒定。

　　首負責(zé)任是指消費者因所購嬰幼兒乳粉存在質(zhì)量問題而遭受損失，不論該問題是由于生產(chǎn)者還是經(jīng)營者造成的，消費者依法向其中任何一方請求賠償?shù)?，被請求人均有義務(wù)先行賠償，不得推諉。在首付責(zé)任下，即使經(jīng)營者對乳粉被假冒不知情，只要消費者對其起訴，它就要替生產(chǎn)者擔(dān)責(zé)。沒有責(zé)任的一方先行賠償后，可以向有責(zé)任的一方追償。《食品安全法》第148條規(guī)定生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)首負責(zé)任，對假冒乳粉的消費者索賠具有重要意義，因為組織他人仿制假冒品牌乳粉的生產(chǎn)者已被警方拘捕，難以支付賠償款，消費者選擇起訴無賠償能力的生產(chǎn)者，有可能白打官司。依照最高人民法院《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第2條第2款的規(guī)定，消費者也可以同事起訴生產(chǎn)者和經(jīng)營者;消費者僅起訴生產(chǎn)者的，人民法院依法也可以追加經(jīng)營者為被告。生產(chǎn)者、經(jīng)營者均為被告的，不適用首負責(zé)任制度。

　　在網(wǎng)購涉案假冒乳粉的情形下，電商平臺提供者僅為經(jīng)營者和消費者提供了交易場所，既不是生產(chǎn)者也不是經(jīng)營者，不應(yīng)承擔(dān)生產(chǎn)經(jīng)營者的責(zé)任。但是，消費者索賠時，電商平臺提供者不能提供假冒乳粉的生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，電商平臺提供者也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果電商平臺提供者明知在其網(wǎng)絡(luò)上交易的乳粉為假冒產(chǎn)品而故意銷售，其行為與生產(chǎn)經(jīng)營者構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。此外，如果交易時電商平臺提供者做出了有利于消費者的承諾，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效，并使其履行承諾。

　　涉案假冒乳粉的制售者以假充真、以次充好、更換乳粉包裝，其行為違反了《食品安全法》《消費者權(quán)益保護法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律的有關(guān)規(guī)定，無論假冒乳粉是否合格，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。但假冒乳粉是否符合國家標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)系到消費者獲得不同標(biāo)準(zhǔn)的賠償。如果假冒乳粉不符合國家標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)適用《食品安全法》第148條的規(guī)定，消費者有權(quán)獲得“退一賠十”的賠償，亦即貨價損失另加貨價10倍的懲罰性賠償，賠償總額不足1000元的賠償1000元;如果嬰幼兒因食用假冒乳粉健康受到損害，消費者除主張賠償損失外，還可以主張損失3倍的懲罰性賠償。在假冒乳粉符合國家標(biāo)準(zhǔn)，不存在安全風(fēng)險的情況下，生產(chǎn)經(jīng)營者提供商品有欺詐行為的，應(yīng)適用《消費者權(quán)益保護法》第55條的規(guī)定，承擔(dān)“退一賠三”的責(zé)任，亦即退還全部貨款并賠償貨價3倍的懲罰性賠償;賠償總額不足500元的賠償500元。

　　鑒于制售假冒乳粉的行為構(gòu)成刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任的競合，在處理索賠案件過程中，應(yīng)堅持“民事責(zé)任優(yōu)先”的法律原則，在責(zé)任人無力同時支付刑事罰金、行政罰款和民事賠償?shù)那闆r下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先支付民事賠償，保護消費者權(quán)益。同時，消費者在索賠過程中應(yīng)堅持依法維權(quán)、理性維權(quán)，避免過度維權(quán)，超過法律限度的“天價索賠”不受法律保護。(作者：最高人民法院 張進先，中國人民大學(xué)法學(xué)教授，長期擔(dān)任高級法官和審判長。)